ZZP’er? Of toch werknemer?

Op 6 november 2020 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de vraag of er sprake was van een arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:HR:2020:1746). Deze uitspraak is echter ook van belang voor zzp’ers en freelancers.

Geschil
De eiseres in deze procedure was een vrouw met een uitkering. Zij werkte met behoud van haar uitkering als servicedeskmedewerker bij de gemeente Amsterdam in een zogenaamd participatietraject. En wel zonder beloning gedurende twee keer zes maanden. Hierdoor kon zij arbeidservaring opdoen.  Nadat ze zo, gewerkt had, stelde ze in een juridische procedure dat zij hetzelfde werk verrichtte als haar betaalde collega’s in de functie van servicedeskmedewerker.

De kantonrechter en het gerechtshof
De kantonrechter en het gerechtshof stelden de vrouw ongelijk. Het gerechtshof overwoog daarbij onder meer dat het bij de plaatsing van de uitkeringsgerechtigde in het participatietraject niet de bedoeling van partijen was geweest om een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Daarop stelde de betrokkene beroep in cassatie in bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelde dat het gerechtshof ten onrechte de bedoeling van partijen van belang heeft geacht voor de vraag of er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Volgens onze hoogste rechter is het niet van belang of partijen ook echt de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan.  Het gaat erom of de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

In de wet staat dat een arbeidsovereenkomst een overeenkomst is, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit deze definitie zijn de essentialia van een arbeidsovereenkomst dus:

• twee partijen (werkgever en werknemer);
• verplichting tot het (door de werknemer zelf) verrichten van arbeid;
• een gezagsverhouding (de werknemer is in dienst van de werkgever waardoor de werkgever opdrachten en instructies aan de werknemer kan geven over het werk en de werkinhoud);
• loon, dus een financiële beloning als tegenprestatie voor de verrichte prestaties.

Als aan deze vereisten is voldaan, is er sprake van een arbeidsovereenkomst. De wet bepaalt dus of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en niet de bedoeling van partijen. Deze is niet meer van belang.

Maakt iemand onderdeel uit van een bedrijf en doet hij of zij hetzelfde werk als anderen binnen dat bedrijf, dan kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Ook al is dat in de overeenkomst uitdrukkelijk uitgesloten.

ZZP’ers en freelancers

Deze arbeidsrechtelijke uitspraak zal ook van invloed zijn voor zzp’ers en freelancers die nagenoeg hetzelfde werk verrichten als de werknemers in loondienst. Hierbij kan onder meer aan de bouw en de zorg gedacht worden. Voor deze zzp’ers en freelancers kan het betekenen dat ze in loondienst zijn. En dat er mogelijk sprake is van schijnzelfstandigheid.

Deze bepalingen in de overeenkomst van opdracht zijn door de uitspraak van de Hoge Raad niet meer van belang als het verkapte werknemers zijn: ‘Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW. Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW.’

Het is afwachten wat dit voor de praktijk zal betekenen. Wordt op de oude voet door gecontracteerd of komen er wijzigingen? Wat als een zzp’er, net als de servicedeskmedewerker in de uitspraak, bij de rechter gaat stellen dat hij of zij feitelijk in loondienst was (CAO, ontslagbescherming, transitievergoeding e.d.)? Hoe zullen bijvoorbeeld vakbonden, de belastingdienst en pensioenfondsen zich gaan opstellen?

De toekomst zal het leren. Het is in ieder geval wijsheid om, ter voorkoming van juridische en financiële problemen, om als zzp’er , freelancer en opdrachtgever, uit de hoek van de schijnzelfstandigheid te blijven. Daar zal een rechter toch doorheen prikken.