Welke lengte is voldoende? Wacht niet te lang met een disfunctionerende werknemer

Stel dat u ontevreden bent over het functioneren van één van uw werknemers. Dat is vervelend. Zeker als deze situatie zonder verbetering blijft doorzeuren. Sommige werkgevers kiezen ervoor om hun onvrede niet meteen kenbaar te maken, hopend op een spontane verbetering of om de werknemer niet tegen zich in het harnas te jagen. Een verdere verslechtering van de verhoudingen zal immers al snel tot een ziekmelding leiden.

Begrijpelijk, maar niet verstandig. Sinds de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) in 2015 gelden voor de ontslaggrond “disfunctioneren”  strenge eisen. Om die reden wordt op dit moment een groot aantal van alle ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren door de rechter afgewezen.

Bij disfunctioneren moet de werkgever de werknemer daarop dus direct aanspreken en een verbetertraject aanbieden. Gebeurt dit niet of onvoldoende dan is er geen reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden (zie onder meer Rechtbank Overijssel van 15 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:891). De werkgever blijft dan met de niet goed functionerende werknemer “zitten”. Het enige wat dan nog resteert is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een (dure) vaststellingsovereenkomst.

De vraag is natuurlijk wat onder disfunctioneren moet worden verstaan. Een wettelijke definitie is er  niet. In het algemeen is er sprake van disfunctioneren als een werknemer niet voldoet aan de functie-eisen die bij zijn functie horen. Dat is natuurlijke uitermate vaag. Het begint dus met een heldere functieomschrijving waardoor het voor zowel de werknemer als de werkgever glashelder is wat er van de werknemer mag worden verwacht.

Voor een ontslag wegens disfunctioneren eist de wet de volgende (cumulatieve) vereisten:

• er moet sprake zijn van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de overeengekomen arbeid. Op de werkgever rust daarvan de bewijslast;
• de werkgever moet tijdig de werknemer van zijn disfunctioneren in kennis moet hebben gesteld;
• de werknemer moet in voldoende mate de gelegenheid moet hebben gekregen om zijn functioneren te verbeteren;
• de ongeschiktheid van de werknemer mag niet het gevolg mag zijn van ziekte of andere gebreken van de werknemer of van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing en arbeidsomstandigheden;
• de herplaatsing in een passende functie is niet mogelijk binnen een redelijke termijn of ligt niet in de rede (al dan niet met behulp van scholing). Een passende functie is een functie die aansluit bij de genoten opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Bij disfunctioneren kan ook een lagere functie als passend worden beschouwd.

Pas wanneer aan alle bovenstaande vereisten is voldaan, mag de rechter overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Geen geringe lijst en geen geringe opgave voor een werkgever.

Bij het geven van een nieuwe of tweede kans is het de vraag hoeveel geduld een werkgever moet hebben. Anders gezegd: hoelang moet het verbetertraject duren (3^e bullet)?

De wet bepaalt daarover niks. Daarnaast verschilt elke zaak natuurlijk. Maar zijn er grote lijnen te schetsen?

Vanaf 2015 zijn er een aantal uitspraken geweest die wat contouren aangeven.  Zo heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 3 februari 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:761) over een gebrek aan leiderschapskwaliteiten bij de werknemer beslist dat de lengte van het dienstverband niet maatgevend is voor de duur van een verbetertraject.

Op 24 augustus 2016 besliste het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:6796) dat een verbetertraject van zes weken afdoende was. In deze zaak ging hier om ongeschoold werk, dat voor een deel al jaren door de werknemer werd verricht. De werknemer had al een aantal jaren kritiek gehad op zijn functioneren.

In een zaak die werd voorgelegd aan de kantonrechter te Roermond op 15 november 2016 ECLI:NL:RBLIM:2016:9832 ging het om een werknemer van 56 jaar oud die al lang (sinds 1986) bij de werkgever werkzaam was. Op zijn functioneren was weinig aan te merken totdat er een wijziging in de bedrijfsstructuur werd doorgevoerd. deze wijziging had als gevolg dat verantwoordelijkheden strakker werden afgebakend. De kritiek van de werkgever was dat de werknemer zich niet liet aansturen en zijn eigen regels stelde. Volgens de rechter zijn de overtredingen van werknemer begrijpelijk en gepleegd vanuit het bedrijfsbelang en/of zeer beperkt van aard. Daarbij speelt mee, aldus de rechter, dat werknemer een zelfstandig opererende vestigingsmanager was die onder invloed van het nieuwe management (een deel van) zijn vrijheid moest inleveren. Dat vergt enige aanpassingstijd en de werkgever moet daar gelegenheid toe bieden.

Kortom, een verbetertraject blijft maatwerk met als punten waar onder meer naar gekeken kan worden:

• de lengte van het dienstverband is in beginsel niet maatgevend voor de duur van een verbetertraject. Dat is logisch want feitelijk is er natuurlijk geen enkel (wetenschappelijk aantoonbaar) verband tussen de duur van een dienstverband en de tijdsbestek waarbinnen van een werknemer verbetering mag worden verwacht;
• is de werknemer in het verleden al eerder aangesproken op onvoldoende functioneren?;
• wat zijn de aard van de klachten? Tempo, kwaliteit, demotivatie of fouten? Wanneer en waarom is dat ontstaan?;
• als er voor het eerst sprake is van disfunctioneren, is daar dan een verklaring voor, zoals privé –of gezondheidsklachten?;
• de aard van het werk. Zijn de taken en verantwoordelijkheden van de werknemer duidelijk geformuleerd en af te bakenen of heeft de werknemer een functie met veel vrijheid en manoeuvreerruimte?;

Wacht in ieder geval niet te lang om ontevredenheid kenbaar te maken, ga zo snel mogelijk in overleg met de werknemer en zet tijdig een overdacht verbetertraject in. Monitor de ontwikkeling van de werknemer, evalueer en stuur zo nodig bij. En leg alles uiteraard goed schriftelijk vast.

Hopelijk leidt dat al snel de gewenste verbeteringen. Mocht dat niet het geval, dan is er in ieder geval een (proces)dossier waarbij blijkt dat voldaan is aan die wettelijke vereiste voor disfunctioneren (3^ebullet).