“We are one, but not the same.” Het opvolgend werkgeverschap als aandachtspunt

De duur van een arbeidsovereenkomst is bepalend voor sommige rechten van de werknemer. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de hoogte van de transitievergoeding, de lengte van de opzegtermijn van de werkgever, de ketenregeling van artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek (aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dat mogelijk is voordat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) en het aantal op te bouwen vakantiedagen. De duur van de arbeidsrelatie speelt ook een rol in het ontslagrecht (“last in, first out”). Juridisch wordt dit recht anciënniteit of het anciënniteitsbeginsel genoemd.

Zolang een werknemer maar bij één werkgever blijft werken, is de duur van de arbeidsrelatie over het algemeen wel overzichtelijk. Dat wordt soms anders als een werknemer bij verschillende werkgevers werkt, maar er toch sprake van één arbeidsrelatie blijft. Deze situatie kan zich voordoen en wordt opvolgend werkgeverschap genoemd.

Van opvolgend werkgeverschap is sprake als een werknemer is overgegaan naar een andere werkgever, omdat zijn werkzaamheden daar naar toe zijn gegaan. Feitelijk volgt de werknemer dus zijn of haar werkzaamheden. Daarvan kan sprake zijn van een overgang van een onderneming (activa transactie c.q. activa-passiva transactie) waarbij de koper de activiteiten met behoud van de ondernemingsidentiteit voorzet. Een ander voorbeeld is de voorzetting van de ondernemingsactiviteiten na een faillissement in de vorm van een doorstart.

Bij opvolgend werkgeverschap blijft de anciënniteit in stand. Anders gezegd: bij de nieuwe werkgever spreekt de teller niet terug naar nul. De op dat moment opgebouwde dienstjaren blijven in stand.

Wat zijn de vereisten voor opvolgend werkgeverschap?

Tot de wetswijziging van de Wet werk en zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015 waren er twee vereisten wilde er sprake kunnen zijn van opvolgend werkgeverschap. Deze vereisten volgden uit het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603 inzake Van Tuinen/Wolters) en waren:

• de nieuwe arbeidsovereenkomst bij de “nieuwe” werkgever vereist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de eerdere arbeidsovereenkomst bij de “oude” werkgever;
• tussen de ”oude” werkgever en de “nieuwe” werkgever (de voorzettende koper) bestaan zodanige banden dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Na de genoemde wetswijziging op 1 juli 2015 is het tweede vereiste komen te vervallen. Daardoor zal er nu eerder sprake zijn van opvolgende werkgeverschap. Immers, als voor de wetswijziging de “oude” en de “nieuwe” werkgever elkaar niet kenden, bijvoorbeeld als de ondernemingsactiviteiten na een faillissement aan een derde werden verkocht, werd er niet aan de kwalificatie van opvolgend werkgeverschap voldaan. Na 1 juli 2015 is dat “zodanige banden-criterium” niet meer relevant.

Een voortzettende koper moet zich dat wel realiseren.

Het was de vraag naar welk recht beoordeeld moest worden of sprake is van opvolgend werkgeverschap als dat opvolgend werkgeverschap voor 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden. Of er anders gezegd wel of niet met het “zodanige banden-criterium” rekening gehouden moest worden.

De Hoge Raad heeft op 17 november 2017 deze vraag beantwoord in het Constar-arrest (ECLI:NL:2017:2905).

Waar ging het hier over?

Een werknemer was eerst in dienst van Constar International. Op 28 mei 2014 ging deze onderneming failliet en werden alle werknemers door de curator ontslagen. De onderneming werd vervolgens gekocht door een derde die een deel van de activiteiten van Constar International heeft voortgezet in de daarvoor opgerichte nieuwe vennootschap, Constar Plastics B.V.

Deze derde werd daarna de “nieuwe” werkgever.

Een deel van de werknemers van de failliete Constar International werd namelijk in dienst genomen, en wel op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Aanvankelijk ging het om een periode van drie maanden die vervolgens werd verlengd met nog eens een jaar. De doorstart bleek uiteindelijk geen succes en de bedrijfsactiviteiten van Constar Plastics werden in 2015 beëindigd. Daarbij werd de werknemers door middel van een brief op 13 augustus 2015 medegedeeld dat hun arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet zouden worden verlengd en op 10 september 2015 van rechtswege zouden eindigen.

De werknemer begon daarop een procedure waarin hij veroordeling van Constar tot betaling van een transitievergoeding € 75.000,= bruto op grond van artikel 7:668a lid 2 en op artikel 7:673 lid 4 sub b BW verzocht. In die bepalingen is de ketenregeling opgenomen. De werknemer stelde zich op het standpunt dat voor wat betreft het bedrag van de transitievergoeding rekening moet worden gehouden met het arbeidsverleden bij een eerdere werkgever (hier dus de failliete  Constar International) wanneer de huidige werkgever als diens opvolger moet worden beschouwd.

De Hoge Raad is het daar niet mee eens en oordeelt:

“Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.”

Voor opvolgende werkgevers waarvan de transactie vóór 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden, moeten de rechten van de werknemers dus worden beoordeeld aan de hand van de dubbele criteria uit het arrest Van Tuinen/Wolters. Het “zodanige banden-criterium” blijft hier dus wel relevant.