Via de voordeur er uit en via de achterdeur weer naar binnen

– de wederindiensttredingsvoorwaarde na een bedrijfseconomisch ontslag –

Bedrijfseconomisch ontslag
De huidige coronacrisis raakt veel ondernemers, zeker nu deze al zolang duurt. De steunmaatregelen kunnen het verlies aan omzet en de gemaakte kosten soms niet (volledig) compenseren. Met als gevolg dat er ingegrepen moet worden, onder meer door werknemers te ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen.

Maar wat als het daarna, in afgeslankte vorm, weer wat beter met de onderneming gaat en de weg omhoog weer wordt gevonden? Anders gezegd, de (prille) groei leidt weer tot vacatures omdat het werk weer terug is gekomen.

Hier moet de ondernemer wel op zijn tellen passen.

Wederindiensttredingsvoorwaarde
Een ontslagen werknemers wordt namelijk door de wet beschermd (artikelen 7: 681 en 682 Burgerlijk Wetboek en de artikelen 18, 19 en 22 van de Ontslagregeling). Als een werkgever een werknemer om bedrijfseconomische redenen heeft ontslagen en dezelfde werkzaamheden als die de ontslagen werknemer verrichtte binnen 26 weken na het ontslag weer beschikbaar komen, moet de werkgever de ontslagen werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden onder de gebruikelijke voorwaarden.

Dit heet met de wederindiensttredingsvoorwaarde.

Deze voorwaarde geldt als de arbeidsovereenkomst door de werkgever (met of zonder toestemming van UWV) is opgezegd of door de kantonrechter is ontbonden. Het ontslag moet hebben plaatsgevonden om bedrijfseconomische redenen.

Bij een ontslag met wederzijds goedvinden (vaststellingsovereenkomst) geldt deze voorwaarde echter niet. Ook geldt de voorwaarde niet na afloop van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (einde van rechtswege).

De voorwaarde geldt 26 weken vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd of vanaf de datum van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter.

Wel moet het gaan om dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden die de ontslagen werknemer heeft verricht. Creatieve oplossingen om de functienaam te wijzigen werken niet. Het gaat er om dat de kern van de werkzaamheden gelijk is gebleven. Deze voorwaarde geldt ook als een uitzendkracht wordt ingehuurd om dezelfde werkzaamheden als de ontslagen werknemer te verrichten. De voorwaarde geldt echter weer niet als de werkzaamheden zijn uitbesteed aan een “echte zelfstandige”, zoals omschreven in artikel 6 Ontslagregeling. Dit blijkt uit artikel 18 Ontslagregeling. Een “echte zelfstandige” is iemand die in fiscale zin als ondernemer kan worden aangemerkt en ingeschreven staat in het Handelsregister.

Wat nu als er meerdere werknemers zijn ontslagen met dezelfde functie en er komt maar één vacature? Dan moet de werkgever het werk als eerste aanbieden aan de werknemer die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking kwam. Wanneer die werknemer met de meeste rechten het aanbod afwijst, moet de werkgever de vacature aanbieden aan de werknemer die daarna als laatste voor ontslag in aanmerking kwam. Juridisch heet dit omgekeerd afspiegelen.

En wat als de werkgever meerdere vestigingen heeft? Ook als een vacature bij een andere vestiging van de werkgever ontstaat, geldt de voorwaarde.

Moet de werkgever de ontslagen werknemer tegen de oude voorwaarden? De wet heeft het over “de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden”. De werkgever moet een concreet aanbod doen tegen de op dat moment bij hem geldende gebruikelijke voorwaarden. Dit betekent dat het soms kan gaan om minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan oorspronkelijk het geval was.

Wat als een werkgever zich deze wederindiensttredingsvoorwaarde niet realiseert? De werknemer die van oordeel is dat de voorwaarde is geschonden, kan de kantonrechter vragen om zijn eerdere opzegging te vernietigen of hem een billijke vergoeding toe te kennen. De werknemer moet dit doen binnen twee (2) maanden na de dag waarop hij op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de omstandigheid dat zijn werkzaamheden nu door iemand anders worden verricht. Is hij daarvan niet van op de hoogte is en had hij dat ook niet kunnen zijn, dan vervalt de mogelijkheid voor de werknemer om een beroep te doen op de schending van de voorwaarde twee (2) maanden na het einde van de 26-weken periode.

Dat werkgevers zich het bestaan of de inhoud van de wederindiensttredingsvoorwaarde niet altijd realiseren, bleek ook uit de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 28 juli 2021 (ECLI:NL:RBNHO:2021:6678) over een helikopterpiloot.

Uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland

De werknemer is op 2 januari 2002 bij CHC in dienst getreden. Zijn laatste functie was Captain (helikopterpiloot). CHC is een onderneming die personen vervoert met helikopters. Het UWV heeft CHC toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met de weknemer op te zeggen wegens een bedrijfseconomische reden. CHC heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd op 20 januari 2021 en wel met ingang van 1 maart 2021.

Standpunt van de helikopterpiloot
De werknemer vraagt de rechter de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door CHC te vernietigen en CHC te veroordelen tot tewerkstelling van hem en betaling van loon. Aan dit verzoek legt hij ten grondslag – kort weergegeven – dat CHC de zogenoemde wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden. Volgens de werknemer heeft CHC namelijk binnen 26 weken na de opzegging dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd, door een ander laten verrichten, en heeft CHC de werknemer niet in de gelegenheid gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten.

Standpunt CHC
CHC vindt dat het verzoek om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen. CHC stelt – samengevat – dat zij de wederindiensttredingsvoorwaarde niet heeft geschonden en dat er sprake is van een redelijke grond voor de opzegging. Daarbij wijst CHC erop dat zij vanwege een tijdelijke opdracht in Aberdeen (Schotland) twee helikopterpiloten werkzaamheden heeft laten verrichten, maar dat het ging om incidentele en tijdelijke werkzaamheden als noodoplossing, zodat de wederindiensttredingsvoorwaarde niet is geschonden.

Oordeel van de rechter
Voor de beantwoording van de vraag of CHC de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden, kijkt de rechter eerst of er sprake is van “dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte.”

De vluchten voor de opdracht in Aberdeen werden verricht met een helikopter type S-92 In tegenstelling tot de werknemer beschikken deze twee helikopterpiloten over de benodigde certificering om met een helikoptertype S-92 te vliegen. Omdat de werknemer niet gecertificeerd was om op de S-92 helikopter te vliegen, hoefde CHC deze werknemer niet aan de werknemer aan te bieden en heeft CHC dus ook niet de wederindiensttredingsvoorwaarde geschonden. Immers, de werknemer kan hier alleen een beroep op doen als CHC dezelfde, uitwisselbare werkzaamheden, had aangeboden aan derden.

Daarnaast heeft CHC na het einde van de arbeidsovereenkomst met de ontslagen werknemer deze twee helikopterpiloten ook ingezet voor werkzaamheden met een helikopter type AW-139. Voor de helikopter type AW-139 was de ontslagen werknemer echter ook gecertificeerd. Deze werkzaamheden zouden volgens CHC in ieder geval nog tot september 2021 voortduren.

Met het aanbieden van deze werkzaamheden heeft CHC wel de wederindiensttredingsvoorwaarde geschonden. De rechter:
“CHC moest op grond van de wederindiensttredingsvoorwaarde de werkzaamheden die [yyy] vanaf 1 april 2021 uitvoert met een helikopter type AW-139 wel aanbieden aan [eiser] . Dat zijn immers dezelfde werkzaamheden als die welke [eiser] vóór de opzegging van de arbeidsovereenkomst verrichtte en daarmee zijn het ook uitwisselbare werkzaamheden. Verder is niet in geschil dat het afspiegelingsbeginsel meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van [yyy] eerder dan die van [eiser] in aanmerking kwam voor opzegging, zodat [eiser] als eerste en vóór [yyy] in de gelegenheid moest worden gesteld de werkzaamheden vanaf 1 april 2021 met een helikopter type AW-139 te verrichten. CHC heeft geen aanbod aan [eiser] gedaan en hem niet in de gelegenheid gesteld die werkzaamheden te gaan doen. Gelet hierop heeft CHC de wederindiensttredingsvoorwaarde dus geschonden.”

Het feit dat de opdracht met de helikopter type AW-139 slechts van tijdelijk was en dus niet structureel van aard, treft geen doel. Bepalend is of na opzegging blijkt dat er weer werk is voor de werknemer, aldus de rechter.

Uitkomst van deze uitspraak
CHC verliest dan ook deze procedure. En de gevolgen daarvan zijn groot voor haar.

Vast stond dat dezelfde werkzaamheden als die de ontslagen helikoperpiloot voor zijn ontslag verrichtte (opdrachten met helikopter type AW-139) binnen 26 weken na het ontslag weer beschikbaar kwamen. De opgebouwde rechten van de ontslagen piloot waren op grond van het afspiegelingsbeginsel sterker dan die van de beide andere ploten.

Het verzoek van de ontslagen werknemer wordt daarom door de rechter toegewezen en de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2021 zal worden vernietigd. Dit leidt ertoe dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortbestaan.

De ontslagen werknemer heeft recht op loon, omdat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Het verzoek van hem om CHC te veroordelen tot loonbetaling is daarom toewijsbaar. De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat CHC te laat heeft betaald. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 20% over het achterstallige salaris.

Ook het verzoek om CHC te veroordelen om de werknemer te werk te stellen als Captain komt voor toewijzing in aanmerking. De arbeidsovereenkomst duurt voort en de werknemer heeft daarom recht op tewerkstelling, tenzij zwaarwegende belangen van CHC zich daartegen verzetten. Dergelijke belangen zijn onvoldoende gesteld en onvoldoende gebleken.

Ten slotte komen de proceskosten voor rekening van CHC, omdat zij ongelijk krijgt.

Kortom
De wederindiensttredingsvoorwaarde is, zo is onze ervaring, onbekend bij ondernemers, maar kan ingrijpende juridische en financiële gevolgen hebben.