Vanwege een verkoudheid niet werken en toch loon ontvangen?

Blijf thuis en doe een test!
Eén van de gevolgen van de huidige coronabesmetting is dat we veel meer moeten oppassen. De omikronvariant is nog steeds dominant in Nederland en verspreidt zich snel. Steeds meer mensen hebben weliswaar een boostervaccinatie gehad of een coronabesmetting doorgemaakt, maar het blijft het belangrijk om bij klachten thuis te blijven en een zelftest of een test bij de GGD te doen, aldus het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM). En om bij een positieve test de richtlijnen voor isolatie en quarantaine goed op te volgen

Wat betekent dat arbeidsrechtelijk? Een mooi voorbeeld daarvan is de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 9 november 2021  (ECLI:NL:RBDHA:2021:12290).

De feiten van deze uitspraak
De werkgever exploiteert een groothandel in sanitair, verwarmings- en loodgietersartikelen.

De werknemer is met ingang van 9 september 2019 als verkoopmedewerker in dienst getreden bij de werkgever. De werknemer heeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van twaalf maanden.

Op 16 maart 2020 heeft de werknemer conform de RIVM-richtlijnen van dat moment bij werkgever gemeld dat hij thuis bleef in verband met verkoudheidsklachten.

Bij e-mail van 23 maart 2020 heeft de werkgever onder meer het volgende aan de werknemer meegedeeld:
“Zoals je misschien al was opgevallen, ben je in het afgelopen halve jaar al vrij vaak ziek geweest, zoals het er nu naar uitziet heb je meer ziekdagen dan alle collega’s bij elkaar in de afgelopen 6 jaar dat ik hier zit. Dit kan natuurlijk, als je een hele slechte gezondheid hebt, maar ik heb je er ook al iedere keer op moeten wijzen dat je bij een ziekmelding [X] moet bellen en uitleggen wat het probleem is, uitleggen wat de verwachting is, zodat je collega’s daar op kunnen anticiperen in het plannen van het werk.

(…) Ik krijg nu vragen of je misschien het corona virus hebt, omdat je al 10 dagen ‘verkouden’ bent, maar zelfs ik weet niets.”

De werknemer heeft op deze e-mail als volgt gereageerd:
“Wellicht begrijp ik je bericht verkeerd maar ik lees in je bericht dat je het hebt over ziekmelding. Ik zou het betreuren als ik ziekgemeld sta. Ik ben niet ziek. Het RIVM en de Rijksoverheid geeft duidelijk aan dat mensen met verkoudheidsklachten thuis moeten blijven, ik heb vorige week gebeld om aan te geven dat ik verkouden ben en zodoende thuis moet blijven.”

Er is dan nog wat e-mailverkeer tussen de werkgever en de werknemer, onder meer over thuiswerken. De werkgever is van oordeel dat dit niet mogelijk is en wil daarom dat de werknemer naar het werk komt om op voldoende afstand tot zijn collega’s te werken. De werknemer gaat niet in op dit aanbod en blijft thuis.

De werkgever heeft bij e-mail van 16 april 2020 onder meer het volgende geschreven aan de werknemer:
“We hebben het erover gehad, dat jij denkt dat je richtlijnen volgt van het RIVM en dat die betrekking hebben op jouzelf, en dat je denkt dat dat een wet is. Ik heb je uitgelegd dat ik van mening ben, dat je:

• of gewoon moet werken, al dan niet aan de balie met klanten waar we voorzorgsmaatregelen hebben getroffen, of wel uit de buurt van mensen. Er moeten voorraden opgeruimd worden, de marge moet opgeruimd worden, de balie moet opgehoogd worden, er moet geschilderd worden, schoongemaakt worden, gereden worden, echt heel veel werk waarvoor je niet met andere in aanraking hoeft te komen;
• of neemt vrij;
• of je meld je ziek, zodat we je naar de arboarts kunnen sturen om je te helpen.

Verder zie ik geen mogelijkheden. Ik volg het advies je salaris te korten, omdat dat het enige middel is wat ik hem om te motiveren niet thuis te blijven. (…)”

De werknemer heeft zich per 1 mei 2020 ziekgemeld.

De bedrijfsarts heeft, nadat de werknemer op 4 mei 2020 op spreekuur is geweest, geoordeeld dat de klachten van de werknemer niet berusten op een ziekte of een gebrek, maar op een verschil in visie tussen de werknemer en de werkgever. Zijn advies was om zo snel mogelijk met elkaar in gesprek te gaan en te proberen het probleem in de arbeidsverhouding op te lossen.

De werknemer heeft in een e-mail van 22 mei 2020 het volgende aan de werkgever geschreven:
“Ik zou graag naar het werk komen om de situatie te bespreken, maar helaas ben ik daartoe niet in staat.
Omdat er nog steeds discussie is over of ik wel of niet arbeidsongeschikt ben en de bedrijfsarts de gewenste informatie niet heeft opgevraagd, zal ik mij nogmaals wenden tot de huisarts en psycholoog (waar ik onder ( handeling ben) om het e.e.a. op schrift te laten bevestigen.”

Het geschil waarvoor partijen bij de rechter komen is onder meer voor wiens risico het komt dat de werknemer in april 2020 (dus voor de officiële ziekmelding van 1 mei 2020) zijn werk niet heeft verricht. Maar voordat de rechter aan het woord gelaten wordt, eerst het wettelijk systeem zoals dat geldt.

Wettelijk systeem
In het Burgerlijk Wetboek (BW) staat dat de werkgever het loon moet doorbetalen bij ziekte van de werknemer (artikel 7:629 BW). Eén artikel daarvoor, in artikel 7:628 lid 1 BW, staat als uitgangspunt dat bij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het loon moet worden doorbetaald. De werkgever is echter niet verplicht om het loon door te betalen, indien het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Met ingang van 1 januari 2020 geldt als hoofdregel: geen arbeid, toch loon, behalve als het niet werken voor rekening en risico van de werknemer komt. De bewijslast ligt vanaf die datum bij de werkgever. De oude hoofdregel van ‘geen arbeid, geen loon’, is daarmee komen te vervallen.

Met deze nieuwe hoofdregel in het achterhoofd, keren we terug naar de Haagse rechter.

De uitspraak van de rechter:
Allereerst verwijst de rechter ter onderbouwing van zijn uitspraak naar de RIVM-richtlijn:
“Vaststaat dat de beslissing van de werknemer om niet naar het werk te gaan is gebaseerd op de RIVM-richtlijn die op dat moment was afgekondigd in verband met de steeds verder uitbreidende covid-19 pandemie. Die richtlijn hield in dat bij neusverkoudheid het advies was thuis te blijven. Waar normaal bij een neusverkoudheid een werknemer gewoon gaat werken, omdat dat niet beschouwd wordt als ongeschikt zijn om de arbeid te verrichten, zorgt de RIVM-richtlijn ervoor dat werknemers bij een neusverkoudheid niet naar het werk gaan en dus niet in staat zijn om hun bedongen arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van een ziekte, namelijk mogelijk de besmettelijke covid-19 in plaats van een ‘gewone’ verkoudheid.”

Zoals hiervoor werd aangeven, is de wettelijke hoofdregel dat de werkgever gehouden is het loon door te betalen ook als de arbeid niet wordt verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen.

De rechter is van mening dat de werknemer zich hier eerder ziek had moeten melden. De rechter:

“Dat in de eerste weken van de lockdown er nog veel onduidelijkheid bestond over hoe een en ander beoordeeld moest worden is begrijpelijk, maar naarmate de neusverkoudheid aanhoudt, uiteindelijk zelfs langer dan zes weken, met als gevolg dat de overeengekomen arbeid niet verricht kon worden, komt een formele ziekmelding door de werknemer wel in beeld. Dat is ondanks verzoeken van de werkgever niet gebeurd. Doordat de werknemer zich niet ziek wilde melden ontbrak het de werkgever aan de mogelijkheid om controle uit te voeren, door het inschakelen van de bedrijfsarts, of de werknemer daadwerkelijk niet in staat was de overeengekomen arbeid te verrichten.”

De rechter is dan ook van oordeel dat van een werknemer verwacht mag worden dat hij, bij voortdurende neusverkoudheid, op een gegeven moment op verzoek van de werkgever toch een ziekmelding doet, zodat een bedrijfsarts ingeschakeld kan worden om een objectief oordeel te geven over de (on)mogelijkheid om de arbeid te verrichten.

Dat geldt temeer als de werkgever dat verzoek aan de werknemer ook meermalen doet.

Uiteindelijk heeft de werkgever op 16 april 2020 drie opties aan de werknemer voorgehouden 1) komen werken, 2) vrij nemen of 3) ziekmelden zodat de bedrijfsarts ingeschakeld kan worden. Daarbij is opnieuw gewaarschuwd voor het mogelijk korten van het salaris als de werknemer niet aan een van de opties voldoet.

Omdat de werknemer zich pas op 1 mei 2020 heeft ziekgemeld komt de vraag op hoe de periode 16 april 2020 tot 1 mei 2020 beoordeeld dient te worden. De rechter is van mening dat gelet op het voorgaande van de werknemer eerder actie verwacht had mogen worden richting de werkgever. Dat betekent dat nu de werknemer pas op 1 mei 2020 iets laat weten de werkgever gerechtigd was om het salaris van april 2020 te korten.

Korten wil echter niet zeggen dat het hele salaris over de maand april 2020 niet betaald hoeft te worden. Kijkend naar de discussie tussen partijen over het al dan niet komen werken of ziekmelden in het begin van april 2020 en de waarschuwingen van de werkgever over het korten op het salaris acht de rechter een korting van de helft van het maandsalaris op zijn plaats.

Dit heeft dus tot gevolg dat voor de maand april 2020 de werkgever de helft van het salaris, vanaf 1 april 2020 tot en met 15 april 2020, aan de werknemer moet betalen.

Kortom
Deze werknemer heeft op grond van de wettelijke hoofdregel recht op loondoorbetaling als hij thuis blijft overeenkomstig de RIVM-richtlijnen en daardoor zijn werk niet kan verrichten. Als er door de rijksoverheid richtlijnen zijn uitgevaardigd en een werknemer houdt zich daaraan en daardoor niet kan werken, komt dit niet voor zijn rekening. Ook niet als de werknemer ‘alleen maar’ verkouden is, een omstandigheid waarbij hij voor het coronatijdperk gewoon kon komen werken.

Echter, daarmee is niet alles gezegd. Als een werknemer uit voorzorg langer thuis blijft, opnieuw conform de RIVM-richtlijnen, dan moet een werknemer zich ziek melden. De bedrijfsarts kan dan over de ziekte oordelen. De rechter is daarover ook duidelijk: ‘De kantonrechter is van oordeel dat gelet op het voorgaande van de werknemer eerder actie verwacht had mogen worden richting de werkgever.’ Doet een werknemer dat niet, dan kan zijn salaris geheel of gedeeltelijk gekort worden.