Telt een gewaarschuwde werknemer voor drie?

Three strikes out?
Als het op gevolgen aankomt, lijkt drie soms wel een magisch getal te zijn. Denk aan het straatvoetbal met zijn drie corners, penalty of de three strikes out bij het honkbal.

Met enige regelmaat hoor ik werkgevers zeggen dat ze een werknemer eerst drie keer moeten waarschuwen voordat ze hem of haar mogen ontslaan. Maar klopt dat wel?

De eis om eerst drie keer te moeten waarschuwen, staat in ieder geval niet in de wet. Sterker nog, er bestaan helemaal geen wettelijke regels voor het geven van een waarschuwing.

Daarnaast bestaat ook in de rechtspraak geen drie-waarschuwingen-ontslag-regel. Zo bleek recentelijk weer eens uit de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 1 september 2021 ECLI:NL:RBGEL:2021:4711). Het ging in deze zaak om de vraag of de werknemer terecht op staande voet is ontslagen nadat hij meerdere keren tegen collega’s is uitgevallen.

Feiten en standpunt van de werkgever in de zaak van de Rechtbank Gelderland
Op 6 april 2021 heeft de werkgever, Sanderijn, de werknemer een schriftelijke officiële waarschuwing gegeven. Volgens deze waarschuwing is de werknemer de maanden daarvoor meerdere malen op zijn werkplek tegen zijn assistent manager en stationsmanager uitgevallen.

Dat was op 21 februari 2021, 16 maart 2021 en op 3 april 2021.

Tijdens deze uitvallen was de werknemer, aldus Sanderijn,  niet voor rede vatbaar en communiceerde hij op een onacceptabele manier. Tijdens zijn dienst van 3 april 2021 was hij zelfs tijdens het werk vertrokken en had hij meerdere malen aangegeven zijn ontslag in te dienen. Dit gedrag heeft voor veel onrust gezorgd en hierdoor zijn de assistent manager en stationsmanager langer gebleven/gekomen aangezien er anders een bezettingsprobleem ontstond. Door zijn handelen heeft de werknemer daarmee de directe bedrijfsvoering in gevaar gebracht.

De werknemer is na ongeveer een uur teruggekomen en heeft toen aangegeven zijn werk weer te willen hervatten. Dit is door Sanderijn geaccepteerd, maar de gebeurtenissen kunnen volgens haar niet zonder consequenties blijven.

Op 6 april 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek heeft de werknemer aangegeven privé onder veel stress te staan en het met een aantal zaken op het werk niet eens te zijn. Sanderijn zegt daarvoor begrip te hebben, maar de manier waarop de werknemer dit heeft gecommuniceerd volstrekt ongepast en onacceptabel te vinden.

De werknemer ontvangt daarvoor een officiële waarschuwing.

Sanderijn wijst er tijdens dat gesprek nog eens op dat indien de werknemer dit gedrag niet per direct aanpast en een meer positieve, constructieve houding laat zien, waarbij hij communiceert op de juiste plek en manier dit uiteindelijk zal leiden tot een onwerkbare samenwerking en een ontslag op staande voet.

Anderhalve week later, op 16 april 2021, ontslaat Sanderijn de werknemer op staande voet. In de bevestigingsbrief van diezelfde datum licht Sanderijn het gegeven ontslag als volgt toe:

 “Op vrijdag 16 april 2021 heb ik jouw arbeidsovereenkomst met Sanderijn B.V. met onmiddellijke ingang beëindigd op grond van een dringende reden die ik hieronder nader aan jou zal toelichten.

Jij stond op vrijdag 16 april 2021 ingeroosterd voor een dienst op station Kempke van 06.00 uur tot 13:00 uur. Ik was op dat moment ook aanwezig op het station. Op enig moment kwam jij mij voorbijgelopen. In het voorbijlopen vroeg ik jou het ging met je schouder. In eerste instantie negeerde je mij en mijn vraag compleet en liep je door.

Ik heb jou vervolgens even bij mij geroepen om te vragen wat er met je aan de hand was. in reactie hierop ben je in woede uitgebarsten. Je bent gaan schreeuwen en schelden en deed uitlatingen richting mij als ‘ben je scheel ofzo?’, ‘als je dat niet ziet ben je echt scheel!’ en ‘jij deelt alleen maar opdrachten uit en doet zelf niks!’.

In reactie hierop heb ik jou geïnformeerd jouw woede-uitbarsting met de bijbehorende uitlatingen absoluut niet te accepteren. Dit geldt te meer, nu jij op 6 april 2021 nog een officiële waarschuwing hebt ontvangen voor jouw eerdere woede-uitbarstingen op de werkvloer.

(…)

Dat een gewaarschuwd mens voor twee telt, blijkt echter voor jou niet het geval te zijn.

Jouw handelswijze, zoals hierboven beschreven, is voor mij zoals gezegd niet acceptabel en vormt een dringende reden op grond waarvan ik jouw arbeidsovereenkomst met Sanderijn B.V. met onmiddellijke ingang heb beëindigd.”

Sanderijn wijst er nog op dat, dat de hierboven omschreven dringende reden als ‘ernstig verwijtbaar handelen’ wordt beschouwd, zodat voor de werknemer geen aanspraak bestaat op de wettelijke transitievergoeding.

Standpunt van de werknemer in de zaak van de Rechtbank Gelderland
De werknemer maakt per brief op 17 april 2021 bezwaar tegen het ontslag op staande voet. In deze brief staat, onder meer, het volgende:

“U beschrijft dat ik in woede ben uitgebarsten en gaan schreeuwen. Dit is onjuist, ik ben niet in woede uitgebarsten. Het was een ongelukkige timing, dat u een gesprekje met me wou beginnen, daar ik met vele taken bezig was. Ik was op dit moment prikkelbaar en derhalve een verkeerde opmerking geuit. Ik nam echter aan dat u ook zag, dat ik erg druk was en een gesprek beter op een ander moment kon plaatsvinden.”

Volgens de werknemer is er geen sprake van een dringende reden omdat hij geen woedeaanval had op 16 april 2021 en als dat al zo was omdat ontslag een te vergaande maatregel oplevert. Hij vindt dat er hooguit sprake was van disfunctioneren, zonder dat hem een verbetertraject is gegund.

Uiteindelijk komt deze kwestie bij de rechter terecht.

Uitspraak van de rechter
De rechter is duidelijk in zijn conclusie ( de werknemer is de ‘verzoeker’):

“In voldoende mate staat vast dat [verzoeker] op 16 april 2021 explosief is uitgevallen tegen [directeur Sanderijn] . Dat is door Sanderijn terecht bestempeld als een woedeaanval. Verder is het ontslag op staande voet in dit geval niet een te vergaande maatregel. [verzoeker] was al meerdere keren gewaarschuwd, zowel mondeling als schriftelijk. Uitvallen tegen collega’s is ongepast en onprofessioneel, zeker in een dienstverlenend beroep. Verder hebben de uitlatingen van [verzoeker] zich afgespeeld binnen een kort tijdsbestek en duurde het dienstverband bij Sanderijn ook nog niet lang.”

en

“Deze repeterende grensoverschrijdende gedragingen binnen korte tijd, zonder dat daarvoor een gegronde verklaring of rechtvaardiging bestaat, hebben tot gevolg dat Sanderijn – toen [verzoeker] de vierde keer tegen een ander is uitgevallen op de werkvloer – [verzoeker] op staande voet mocht ontslaan.”

De gedragingen van de werknemer worden door de rechter niet aangemerkt als disfunctioneren. Disfunctioneren gaat over hoe een werknemer zijn werk uitvoert, maar de gedragingen van [de werknemer hebben te maken met de grondhouding van een werknemer ten opzichte van de werkgever en de collega’s op de werkvloer.

De werknemer verliest dan ook de procedure.

Nut en adviezen voor de praktijk
De rechter keek in deze procedure naar de aard van de gedragingen van de werknemer. Deze waren grensoverschrijdend. Zeker in de context van een dienstverlenend beroep.

Het feit dat de werknemer al een paar keer mondeling en schriftelijk gewaarschuwd was én dat de werkgever hierover al eerder met hem in gesprek was gegaan, waren pluspunten voor Sanderijn. Deze komen ook letterlijk zo terug in de uitspraak.

Ons advies is dan ook om in een dergelijke situatie in gesprek te gaan met de werknemer, hem of haar te wijzen dat dit gedrag niet geaccepteerd wordt en dat schriftelijk vast te leggen. Deze brief kan de werknemer ‘voor akkoord’ of ‘voor gezien’ tekenen. Doet een werknemer dat niet, stuur deze dan per e-mail en per aangetekende brief naar zijn of haar huisadres. De brief kan daarna in het personeelsdossier.

Terug naar de vraag over three strikes out
Is drie keer een magisch getal? Zoals gezegd, zegt de wet niks over een verplicht aantal waarschuwingen. Het aantal waarschuwingen zal in de praktijk mede afhangen van de ernst (‘zwaarte’) van de gedragingen, de positie van de werknemer binnen het bedrijf, de duur van de arbeidsovereenkomst en van hetgeen de werknemer in het gesprek of in de gesprekken heeft verteld. Zit een werknemer tegen een burn out aan of heeft hij serieuze privé problemen (ernstig ziek gezinslid of vechtscheiding), dan is het goed denkbaar dat een rechter daarvoor begrip heeft. En dat een werkgever wat meer geduld en incasseringsvermogen moet hebben.

Wij adviseren een werkgever om daar dan ook rekening te houden en niet te scherp op de wind te zeilen. Liever een keer extra gewaarschuwd, dan een verloren procedure bij de rechter.

Ten slotte nog dit. Veel werkgevers leggen gedrag wat zij sowieso op de werkvloer willen terugzien vast in een personeelshandboek, personeelsreglement of een document met een vergelijkbare benaming. Denk daarbij aan algemene richtlijnen over gedrag en houding richting opdrachtgevers en collega’s, omgangsvormen, seksuele intimidatie, gebruik van alcohol, drugs en medicijnen tijdens werktijd, roken binnen het bedrijf en richtlijnen over het gebruik van social media. Daarbij legt een werkgever vast dat dit kernwaarden zijn waaraan niet getornd kan en zal worden. Dit heet een zerotolerancebeleid. Uit de rechtspraak blijkt dat als een werknemer al via dit handboek of reglement op de hoogte was, één waarschuwing al voldoende is om een sanctie op te leggen. Waaronder een ontslag op staande voet.

Drie is dus geen magisch getal. Maar elk conflict heeft recht op zijn eigen (belangen)afweging. Wij kunnen u daarbij uiteraard altijd helpen.