Ssssstttttt……………De geheimhoudingsplicht in de arbeidsovereenkomst

Op het moment dat werknemers in de vertrouwelijke keuken van de werkgever hebben mogen rondkijken, hebben werkgevers er belang dat deze informatie binnen het bedrijf blijft. Horen, zien en zwijgen.

Informatie is niet alleen vertrouwelijk als een werkgever dat uitdrukkelijk zo gezegd heeft, maar ook als werknemer dit redelijkerwijs kon vermoeden. Van de werknemer wordt dan ook een kritische basishouding verwacht.

In het Burgerlijk Wetboek (BW) is de geheimhouding niet wettelijk geregeld. Een afspraak daarover wordt aan de (contracts)vrijheid van partijen overgelaten. Dat gebeurt in de praktijk ook op grote schaal. In de meeste arbeidsovereenkomsten, zo is mijn ervaring, wordt een geheimhoudingsbeding opgenomen, gekoppeld aan een boetebeding. Het geheimhoudingsbeding regelt dan tevens de situatie na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Juristen spreken daarbij over de postcontractuele werking van de geheimhoudingsplicht. Niks mis mee, zolang het beding maar werkbaar en redelijk is. 

Is er geen geheimhoudingsverplichting in de arbeidsovereenkomst opgenomen, dan is het toch geen vrij bal voor de werknemer. In de wet is namelijk wel de norm van goed werknemerschap opgenomen (artikel 7:611 BW). Dit is een open norm en betekent in feite dat je je gezonde verstand  moet gebruiken. Dus weer die kritische basishouding. En die houdt in dat je geen vertrouwelijke, aan jou meegedeelde, informatie met buitenstaanders gaat delen.

Daarnaast volgt ook uit de wet dat schending van de geheimhouding een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen (artikel 7:678 lid 2 sub i BW). Zelfs strafrechtelijke sancties kunnen aan een werknemer worden opgelegd als hij zijn geheimhoudingsplicht schendt. Artikel 273 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt namelijk dat (voormalige) werknemers strafbaar zijn als zij hun geheimhoudingsverplichting schenden. De sanctie kan dan een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden zijn of een geldboete van de vierde categorie (in 2019: maximale geldboete in euro’s: € 20.750,=).

Enfin, zoals zo vaak in het leven is datgene wat eenvoudig lijkt, toch niet gemakkelijk. Dat bleek maar weer eens uit de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 20 september 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:4140).

Waar ging het in deze procedure om?

De werknemer is vanaf 2007 tot 1 september 2018 als werknemer in dienst geweest bij de werkgever in de functie van commercieel medewerker buitendienst. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbepaling opgenomen met daarin een boete van € 25.000,= per overtreding.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is in gezamenlijk overleg geëindigd en dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, die is ondertekend op 23 mei 2018. In de vaststellingsovereenkomst is over de geheimhouding het volgende opgenomen:

“De aan Werknemer opgelegde geheimhoudingsplicht ten aanzien van de bedrijfsaangelegenheden van Werkgever in de ruimste zin des woords, blijft ongewijzigd van kracht.”

Per 1 september 2018 is de werknemer in dienst getreden bij een nieuwe werkgever die actief is in dezelfde branche.

Tot zover geen probleem, maar dan gaat het fout. Op 5 september 2018 heeft de werknemer een WhatsApgroep aangemaakt op de mobiele telefoon die door zijn nieuwe werkgever aan hem was verstrekt. De groep bestaat uit – in ieder geval – 135 deelnemers. Deze deelnemers omvatten klanten van zijn oud werkgever, oud collega’s van bij zijn oud werkgever, nieuwe collega’s van de werknemer bij zijn nieuwe werkgever en personen uit de privékring van de werknemer, zoals zijn vriendin, zijn schoonmoeder en kennissen.

Het bestaan van deze WhatsApgroep komt ook zijn oud werkgever ter ore. Op 10 september 2018 stuurt de gemachtigde van de oud werkgever de werknemer een brief over het bestaan van de WhatsAppgroep. Volgens de oud werkgever heeft de werknemer het geheimhoudingsbeding overtreden door het aanmaken van de WhatsAppgroep en is hij een boete verschuldigd van € 25.000,=.

De gemachtigde van de werknemer heeft per brief van 17 september 2018 gereageerd. Zij heeft daarbij aangegeven dat de WhatsAppgroep per ongeluk was aangemaakt en dat die groep diezelfde dag nog is verwijderd, zodat de boete niet is verschuldigd. Tussen partijen wordt in de periode van september tot december 2018 verder gecorrespondeerd over onder meer de WhatsAppgroep. Partijen zijn daarover echter niet tot een vergelijk gekomen.

De kwestie komt dan bij de rechter terecht waar de oud werkgever de boete van € 25.000,= vordert.

De rechter deelt het standpunt van de oud werkgever dat het geheimhoudingsbeding door de werknemer is geschonden. De rechter:

“[gedaagde] bestrijdt dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden nu hij de Whatsappgroep per ongeluk heeft aangemaakt en geen klanten van Bestebreurtje heeft benaderd. Dit verweer gaat niet op. In de arbeidsovereenkomst is namelijk vastgelegd dat [gedaagde] erkent dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden werkgevers zaak betreffende of daarmee verband houdende (zie 2.2). De verplichting tot geheimhouding is dus ruim geformuleerd. Een verzameling van data, in dit geval namen en/of logo’s in combinatie met telefoonnummers van klanten van Bestebreurtje, heeft te gelden als een zodanige ‘bijzonderheid’. Dat de groep per vergissing is aangemaakt is niet relevant bij deze afweging. Het is hoe dan ook duidelijk dat [gedaagde] de groep heeft aangemaakt. Dat er geen gevoelige informatie op straat is gekomen, zoals [gedaagde] zegt, wordt niet gevolgd. Door Bestebreurtje is aangetoond dat de WhatsAppgroep voor de uitgenodigde deelnemers zichtbaar blijft, ook al wordt de groep niet actief gebruikt en/of hebben deelnemers de groep inmiddels verlaten of zijn ze uit de groep verwijderd. De verzameling van gegevens blijft dus zichtbaar voor een groep van 135 deelnemers. Tenslotte is er volgens [gedaagde] geen schade opgetreden. Bestebreurtje heeft daar overtuigend tegenover gezet dat het gegeven dat er vanaf september 2018 tot oneindig een dergelijke data-verzameling, die haar bedrijfsvoering aangaat, voor derden beschikbaar is, voor haar schadelijk is. Voorgaande maakt dat de boete in beginsel is verschuldigd.”

Wel ziet de rechter redenen om de boete van € 25.000,= te matigen. En wel tot € 7.000,=. Opnieuw de rechter:

“Een boete kan volgens artikel 6:94 lid 1 BW worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dat houdt in dat matiging alleen aan de orde is als er sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor matiging op zijn plaats is. In dit geval is er sprake van bijzondere omstandigheden. In de eerste plaats neemt de kantonrechter aan dat [gedaagde] de verzameling van deelnemers per ongeluk heeft aangemaakt. [gedaagde] heeft daarover uitgelegd dat hij niet bekend was met het systeem van zijn nieuwe telefoon, waarmee hij in een pauze zat ‘te klooien’. [gedaagde] voerde daarbij aan dat hij bij het aanmaken van die groep ook geen belang had omdat het vragen opriep bij zijn nieuwe werkgever, waarbij hij juist net was begonnen. Dat een aantal deelnemers privé personen zijn in combinatie met het gegeven dat [gedaagde] onmiddellijk na ontdekking is overgegaan tot het – voor zover mogelijk – weer ongedaan maken van de groep, ondersteunt het betoog van [gedaagde] . Een volgende omstandigheid die meeweegt is dat het onduidelijk is wat de omvang van de schade is voor Bestebreurtje. Niet is dus komen vast te staan dat het bestaan van de WhatsAppgroep Bestebreurtje financieel heeft gedupeerd. Tenslotte is mede bepalend dat [gedaagde] een ex werknemer is, die een gezin heeft te onderhouden en waarvoor het financieel bezwaarlijk is om een boete van € 25.000,- te betalen. Om deze redenen wordt de boete gematigd tot € 7.000,-.”

Al met al is het per ongeluk aanmaken van de Whatsappgroep door de werknemer toch een duur foutje gebleken. Een boete van € 7.000,= hakt er fors in als je je gezin financieel moet onderhouden, maar dat heeft te maken met de hierboven beschreven kritische basishouding. En die ontbrak bij deze werknemer.