Ontslaan van een zieke werknemer wegens bedrijfseconomische redenen is dansen op een heel dun koord.

Een werkgever mag de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzeggen vanwege bedrijfseconomische redenen als hij voor die opzegging toestemming heeft gekregen van het UWV.

Een werknemer mag tijdens de eerste 104 weken van zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte evenwel niet ontslagen worden. Er geldt dan een opzegverbod. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst in deze periode van 104 weken niet opzeggen.

Wat nu als een werknemer lucht krijgt van het feit dat zijn werkgever bij het UWV een ontslagvergunning voor hem wil gaan aanvragen en hij zich daarom ziek meldt? Geldt er dan een opzegverbod? Of kan de werkgever toch gebruik maken van de ontslagvergunning?

De wetgever heeft deze vorm van vluchtgedrag willen voorkomen. Deze regeling houdt in dat als een werknemer zich ziek meldt nadat de aanvraag voor de ontslagvergunning door het UWV is ontvangen (dus binnen is bij het UWV), dan geldt het opzegverbod wegens ziekte niet (art. 7:670 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek). De werknemer kan in die situatie, als een ontslagvergunning is verkregen, rechtsgeldig opgezegd worden.

In de procedure voor het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 juni 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2820) verschilden de werknemer en de werkgever van mening onder meer over de vraag wanneer de werknemer zich (voor het eerst) ziek heeft gemeld.

Waar ging het in deze procedure over?

De werknemer, geboren in 1964, is op 1 oktober 2001 in dienst getreden bij de werkgever, TSC. Hij vervulde daar de functie van laseroperator. De werknemer lijdt aan het syndroom van Kahler (beenmergkanker). Van 7 november 2011 tot en met 15 april 2013 is hij vanwege deze ziekte (deels) arbeidsongeschikt geweest.

Op 5 januari 2016 heeft de oncoloog vastgesteld dat de ziekte zich weer had geopenbaard. Direct de volgende dag (6 januari 2016) heeft de werknemer TSC daarvan in kennis gesteld.

Vast staat dat de werknemer zich in ieder geval op 31 maart 2016 heeft ziek gemeld in verband met de terugkeer van de ziekte van Kahler. De bedrijfsarts heeft de werknemer met ingang van deze datum voor 50% arbeidsongeschikt beoordeeld.

Eén week daarvoor, bij brief van 25 maart 2016, heeft TSC toestemming aan het UWV gevraagd de arbeidsovereenkomst met deze werknemer op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen (werkvermindering). Het UWV heeft deze brief dezelfde dag ontvangen.

Bij beslissing van 23 mei 2016 heeft het UWV geweigerd toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen omdat de werkgever niet aannemelijk had gemaakt dat de arbeidsplaats van de werknemer structureel komt te vervallen.

De werkgever laat het daarbij niet zitten en stapt naar de rechter. Het Burgerlijk Wetboek (art. 7:671b lid 1 aanhef en onder b BW) geeft de kantonrechter de mogelijkheid om op verzoek van de werkgever een arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (art. 7:669 lid 3 onderdeel a BW), indien de toestemming van het UWV, als bedoeld in artikel 7:671a BW, is geweigerd.

TSC vroeg dus aan de kantonrechter, na de afwijzing door het UWV, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met deze werknemer vanwege bedrijfseconomische redenen (werkvermindering).

De kantonrechter gaat met TSC mee en ontbindt bij eindbeschikking van 7 december 2016 de arbeidsovereenkomst met de werknemer met ingang van 1 februari 2017.

Nu laat de werknemer het er niet bij zitten en hij gaat in hoger beroep bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.

Zoals hierboven al werd vermeld, bestond tussen partijen discussie over de eerste ziektedag, en of die nu wel of niet vóór het indienen van de UWV-aanvraag was gelegen (25 maart 2016 en 31 maart 2016). Tussen partijen bestond echter geen verschil van mening dat deze eerste ziektedag in de tijd gelegen was voor het moment dat TSC haar verzoek bij de kantonrechter heeft ingediend, te weten op 24 juni 2016.

De vraag is nu welke datum hier doorslaggevend is: de datum waarop het verzoek om een ontslagvergunning door het UWV is ontvangen of de datum waarop het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen?

Voor het hof is bepalend, ingevolge artikel 7:671 B lid 7 BW, bepalend  het moment waarop het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. Letterlijk:

“Voor de beantwoording van de vraag of er een opzegverbod wegens ziekte geldt, dat in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is derhalve bepalend het moment waarop het verzoek tot ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. Het verzoek tot ontbinding in eerste aanleg is door de kantonrechter ontvangen op 24 juni 2016. TSC heeft niet aangevoerd dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] pas een aanvang heeft genomen nadat het verzoek tot ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.”

Dit betekent dat op het moment dat het UWV het verzoek van de werkgever tot toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst weigert, het opzegverbod zijn volle werking herkrijgt.

Voor de werknemer betekende het dat het opzegverbod wegens ziekte was blijven gelden en dat TSC niet had mogen opzeggen. Het hof veroordeelt de werkgever dan ook tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2017. Met alle mogelijke juridische (ontslagbescherming), praktische en financiële gevolgen van dien.

Ontslag van een werknemer is al een weerbarstig onderwerp. Ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer vanwege bedrijfseconomische redenen is ronduit complex en dansen op een heel dun koord.