Nooit gewerkt en toch loondoorbetaling? Droombaan of nachtmerrie?

De uitspraak “If you think it’s expensive to hire a professional to do the job, wait until you hire an amateur”, schijnt afkomstig te zijn van de beroemde Amerikaans bestrijder van aardolie- en aardgasbranden Paul Neal “Red” Adair (1915- 2004). Aan deze uitspraak moest ik denken bij het lezen van onderstaande rechterlijke uitspraak.
Om die reden heeft Minister Asscher in december 2016 een wetsvoorstel opgesteld. Hierin wordt voorgesteld werkgevers (in beginsel volledig) te compenseren voor de kosten van de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

Een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van een werknemer is voor een kleine werkgever een groot financieel risico. Het is niet voor niks dat over dit onderwerp de nodige politieke aandacht bestaat.

Als een werkgever er niet voor gekozen heeft om het risico van ziekte van de werknemers te verzekeren (in de vorm van een ziekteverzuimverzekering) of daar niet bij heeft stilgestaan, moet deze maximaal gedurende twee jaar het loon van de werknemer doorbetalen (en de eventuele re-integratiekosten) zonder dat daar productieve arbeid tegenover staat.

Een schrijnend voorbeeld van de gevolgen daarvan deed zich voor in de uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 16 februari 2017 (ECLI:NL:RBOVE:2017:821).

De werkgeefster exploiteert een onderneming (in de vorm van een eenmanszaak) op het gebied van mode en lifestyle. Op 1 augustus 2016 gaat een goede vriend bij haar als verkoper aan de slag tegen een salaris van € 1641,72 bruto per maand voor 32 uur per week, en wel direct op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder proeftijd.

Het gaat al direct mis. De werknemer is nog geen dag aan het werk en blijkt dan ziek te zijn, bestaande uit ernstige psychische klachten. De arbeidsongeschiktheid wordt bevestigd door de bedrijfsarts en UWV.

In de procedure wordt niet duidelijk of de werknemer al ziek was voordat hij bij de werkgeefster in dienst trad. Het feit dat de werknemer direct vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst ziek was en de daaruit voortvloeiende loondoorbetalingsverplichting voor de werkgeefster zorgt voor onderlinge spanningen. De werknemer had immers nog geen dag, althans geen hele dag, gewerkt en de werkgeefster was niet verzekerd voor de gevolgen van deze ziekte, maar moest wel direct vanaf 1 augustus 2016 zijn loon doorbetalen (in de uitspraak van de rechter wordt dan ook veelzeggend gesproken over “destijds goede vrienden”).

De werkgeefster betaalt het salaris over november en december 2016 niet.

Uiteindelijk vraagt de werkgeefster aan de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de (zieke) werknemer vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan wel een verstoorde arbeidsverhouding. De werkgeefster doet daarbij ook een beroep op bedrijfseconomische redenen omdat ze de financiële gevolgen van de ziekmelding (lees: de loondoorbetalingsverplichting) niet langer kan dragen. De werkgeefster schrijft dat ook nog in een persoonlijke brief aan de rechter. De werkgeefster ervaart een behoorlijke negatieve impact van de hele situatie, ze moet afspraken afzeggen en nu zelf zeven dagen per week werken. Ook kan ze geen klanten en beurzen meer bezoeken. Ze is ten einde raad.

Het verzoek van de werkgever tot ontbinding wordt desondanks door de kantonrechter afgewezen. Er geldt namelijk een opzegverbod tijdens ziekte, zelfs nu de werkgeefster maar een kleine zelfstandige is. Dat maakt voor de wet geen verschil. De rechter schrijft hierover letterlijk in zijn uitspraak:

“De kantonrechter heeft nota genomen van de persoonlijke brief van [verzoekster] over wat dit haar als (piep)kleine werkgeefster, persoonlijk en zakelijk doet, maar de wet maakt qua verplichting en duur van de loondoorbetaling geen onderscheid tussen grote werkgevers en kleine werkgevers. [verzoekster] dient het loon door te betalen volgens art. 7: 629 BW en kan in dit geval niet onder die verplichting uit komen door ontbinding te vragen op de “h grond”. Het moeilijk of niet kunnen voldoen aan de loondoorbetalingsverplichting valt volledig in de risicosfeer van [verzoekster].”

Gevolg van deze uitspraak is dat deze werkgeefster het loon moet blijven doorbetalen en de zieke werknemer, zodra hij daartoe in de gelegenheid verkeert, moet laten re-integreren. Een harde uitspraak, maar de wet laat geen ander oordeel toe.

Opvallend vind ik in deze uitspraak nog wel dat de werkgeefster zich blijkbaar niet op het standpunt heeft gesteld dat de werknemer deze baan heeft aanvaard terwijl hij zelf al wist, dan wel had kunnen weten, dat hij deze geestelijk niet aankon. Op grond daarvan is wel beëindiging mogelijk volgens de wet.

Ten slotte zou een professional de werkgeefster hebben geadviseerd om een ziekteverzuimverzekering in overweging te nemen, dan wel in ieder geval gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheden om een werknemer eerst “uit te proberen”. Dat kan (indien er geen andersluidende CAO van toepassing is) door middel van het aanbieden van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met in totaliteit een maximale duur van twee jaar. Het eerste contract kan dan voor bijvoorbeeld zeven maanden worden gesloten zodat er een maand proeftijd kan worden overeengekomen (een proeftijd kan niet worden opgenomen als de arbeidsovereenkomst zes maanden of korter duurt).

De loondoorbetalingsverplichting eindigt bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Er is financieel dan ieder geval licht aan het einde van de tunnel. Wel betekent het ziek uit dienst gaan dat de (ex-) werkgever daarna geconfronteerd kan worden met een hogere gedifferentieerde premie voor de Ziektewet. Een premieverhoging dus.