Kunnen frequent zieke werknemers ontslagen worden?

Regelmatig ziekteverzuim
De ene werknemer is meer ziek dan de ander. Als een werknemer vaak ziek is en daardoor afwezig, noemen we dat regelmatig ziekteverzuim (of veelvuldig of frequent ziekteverzuim). Regelmatig ziek zijn houdt in dat een werknemer zich vaak ziek en weer beter meldt. Dit is dus iets anders dan een langdurige arbeidsongeschiktheid waarbij sprake is van één aaneengesloten periode van afwezigheid door ziekte. Langdurige arbeidsongeschiktheid kan na twee jaar (104 weken) een grond voor ontslag opleveren.

Van regelmatig ziekteverzuim is sprake:

• wanneer een werknemer regelmatig niet komt werken door ziekte (of gebreken). De werknemer is, zoals gezegd, niet langdurig arbeidsongeschikt;
• wanneer duidelijk is dat het verzuim niet veroorzaakt wordt door onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden door de werkgever;
• wanneer aannemelijk is dat de werknemer niet binnen 26 weken herstelt (zijn situatie niet aanmerkelijk verbetert) of zijn werk in aangepaste vorm kan uitvoeren.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om “de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p.100).

Het is onze ervaring dat bij veel werkgevers regelmatig ziekteverzuim op een gegeven moment gaat irriteren en dan tot de vraag leidt of deze werknemer niet ontslagen kan worden. Hij of zij trekt een te grote wissel op de planning en uitvoering op de werkvloer. Hoe kleiner de werkgever, hoe meer dit drukt omdat de mogelijkheid tot vervanging kleiner is.

Regelmatig ziekteverzuim is echter op zich is geen reden voor ontslag omdat dit in beginsel een ondernemersrisico is. In die lijn is ook de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 3 september 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:9772).

Feiten van deze uitspraak
De werkgever is Stern 3F, tevens handelend onder de naam Ford-dealer Stern. De werkgever maakt onderdeel uit van de beursgenoteerde Stern Groep N.V. Stern Groep is een automotive onderneming die zowel autodealerbedrijven als autodiensten omvat. De Dealergroep Stern van Stern Groep vertegenwoordigen meerdere automerken. Stern 3F heeft twaalf bedrijfsvestigingen.

De werknemer (geboren in 1979) is sinds 1 februari 2013 in dienst bij Stern 3F op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van 1e Autotechnicus. Op de arbeidsovereenkomst zijn de cao voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf en het Stern Personeelshandboek van toepassing.

Bij deze werknemer is sprake van regelmatig ziekteverzuim. Stern 3F heeft op 15 juli 2020 daarom een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV, waarin de volgende vragen aan het UWV zijn voorgelegd:
“- Is er sprake van regelmatig ziekteverzuim?
– Zo ja, zal deze situatie naar verwachting langer dan 26 weken voortduren?”

Op 5 oktober 2020 heeft het UWV een deskundigenoordeel uitgebracht. Uit het Verzekeringsgeneeskundig rapport van de verzekeringsarts van 22 september 2020, volgt dat sprake is van regelmatig ziekteverzuim en dat deze situatie naar verwachting langer dan 26 weken zal voortduren.

Uit het Arbeidsdeskundig rapport van 4 oktober 2020 van de arbeidsdeskundige volgt dat de werknemer zich in 2017 4x (104 uur totaal), in 2018 8x (173 uur totaal), in 2019 23x (468 uur totaal) en tot 10 juli 2020 13x (400 uur totaal) ziek heeft gemeld.

Stern 3F wil daarom de arbeidsovereenkomst met deze werknemer beëindigen.

Standpunt van Stern 3F bij de rechter
Stern 3F vraagt aan de Haagse rechter om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden. Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat sprake is van regelmatig ziekteverzuim van de werknemer dat tot financieel als organisatorisch onaanvaardbare gevolgen voor Stern 3F leidt. Ter onderbouwing daarvan heeft Stern 3F naar voren gebracht dat sprake is van financieel onaanvaardbare gevolgen omdat zij vanwege de planningen op de werkplaatsen geen andere 1e Autotechnicus van een andere bedrijfsvestiging in kan schakelen, waardoor zij genoodzaakt is een zzp’er in te schakelen. De zzp’er is pas de dag na de ziekmelding beschikbaar, waardoor Stern 3F een bedrag van € 560,= (7 x € 80,= per eerste ziektedag aan omzet misloopt, aldus Stern 3F.

Daarnaast heeft Stern 3F gesteld dat klanten hun auto pas later kunnen ophalen dan afgesproken door de ziekmelding van de werknemer, waardoor Stern 3F een vervangende auto moet aanbieden, hetgeen € 50,= per dag kost.

Stern 3F stelde dat, uitgaande van 20 werkdagen per maand, het financiële nadeel maandelijks € 12.000,= bedraagt.

Stern 3F stelde verder dat zij organisatorisch nadeel lijdt. In dat kader voert zij aan dat de planning voor de reparaties en onderhoud aan auto’s ten gevolge van de ziekmeldingen van de werknemer uitlopen, waardoor klanten ontevreden zijn en naar andere garages gaan. Daarnaast leidt, aldus Stern F3, zijn ziekteverzuim ertoe dat andere werknemers werkzaam in de functie van 1e Autotechnicus overbelast raken met extra werkzaamheden, hetgeen weer leidt tot ergernis en collega’s die niet meer bereid zijn extra werk op zich te nemen bij uitval van de werknemer.

Standpunt van de werknemer bij de rechter
De werknemer verweert zich natuurlijk tegen het verzoek en stelt dat de door Stern 3F verzochte ontbinding moet worden afgewezen.

Beslissing van de rechter
De eerste vraag die in onderhavige procedure beantwoord dient te worden, is of sprake is van regelmatig ziekteverzuim in de zin van de wet (artikel 7: 669, lid 3 onder c Burgerlijk Wetboek (BW)). Daarvan is naar het oordeel van de rechter sprake. Door Stern 3F is gesteld dat het verzuimpercentage van de werknemer over 2019 en 2020 22,61% respectievelijk 29,39% bedroeg. Het gemiddelde ziekteverzuim binnen Stern 3F over 2020 was 4,9 %, aldus Stern 3F. Stern 3F heeft daarmee voldoende onderbouwd dat sprake is van regelmatig ziekteverzuim als bedoeld in de wet.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het regelmatig ziekteverzuim van de werknemer tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van Stern 3F leidt. Daarvan is de rechter niet overtuigt:
“Stern 3F is, zoals zij zelf ook aanvoert, een grote, beursgenoteerde onderneming met meerdere vestigingen. Van een dergelijke onderneming mag meer mag worden verwacht om bij uitval van een werknemer voor vervanging te zorgen, dan van een kleinere werkgever met maar één vestiging. Zo bezien zal regelmatig ziekteverzuim als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 onder c BW van één werknemer niet zo snel zal leiden tot aanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van een grote organisatie als Stern 3F. Dit klemt te meer omdat Stern 3F heeft aangevoerd dat zij een ondernemingsbreed verzuimbeleid hanteert, terwijl zij haar stellingen met betrekking tot de volgens haar onaanvaardbare gevolgen van het verzuim van [verweerder] vervolgens uitsluitend toespitst op de situatie binnen haar vestiging te [plaats vestiging] . Van een onderneming van een grootte als Stern 3F mag in beginsel worden verwacht dat zij ziekteverzuim eveneens ondernemingsbreed opvangt. Dat het binnen haar organisatie niet mogelijk is voor vervanging te zorgen vanuit een ander vestiging, omdat sprake is van een groot concern met allerlei verschillende automerken en een monteur die werkt voor het ene automerk bij de ene vestiging niet zo gemakkelijk als monteur kan werken voor het andere automerk bij een andere vestiging, is niet aannemelijk geworden.”

De conclusie, aldus de rechter, is dat Stern 3F onvoldoende heeft onderbouwd dat het regelmatige ziekteverzuim van de werknemer tot onaanvaardbare gevolgen leidt voor haar bedrijfsvoering.

Het verzoek van Stern 3F om de arbeidsovereenkomst te ontbinden is dus niet voor toewijzing vatbaar en Stern 3F zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Belang voor de praktijk
Regelmatig ziekteverzuim is dus op zich geen reden voor omdat dit in beginsel een
ondernemersrisico is. Wanneer de gevolgen van regelmatig ziekteverzuim echter te ernstig zijn voor de bedrijfsvoering kan het wel een grond voor ontslag vormen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het productieproces in gevaar komt of de werkdruk voor de andere werknemers te hoog wordt.

Er is geen vaste regel of liniaal om te bepalen wanneer er wel of niet sprake is van regelmatig ziekteverzuim als grond voor ontslag. Dat is afhankelijk van het verzuim, de mate waarin de bedrijfsvoering verstoord wordt, of er voor de werknemer mogelijkheden zijn tot herstel, aanpassing van zijn werk of herplaatsing en, zoals in de uitspraak van de Rechtbank Den Haag, hoe groot de onderneming is. Met andere woorden: hoe goed en rimpelloos kan het veelvuldig uitvallen van een werknemer intern organisatorisch worden opgevangen waardoor de financiële schade beperkt kan worden.

Kleinere werkgevers zullen in zijn algemeenheid meer te lijden hebben van verstoringen en het lijkt voor hen daardoor eenvoudiger om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen dan voor een werkgever die deel uitmaakt van een groot concern. Maar het blijft maatwerk en het opbouwen van een goed dossier.

Mocht u hierover vragen hebben, dan kunt u uiteraard altijd contact met ons opnemen.