Het verstrekken van negatieve referenties door een oud werkgever (mede in het licht van de AVG).

Wie van werkkring wisselt, kan aan zijn oude werkgever vragen om een referentie af te geven. De oude werkgever functioneert dan als zogenaamde referent.

Dat het wenselijk is om daarbij duidelijke afspraken te maken, bleek op 21 augustus 2018 uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:7492).

Waar ging het in deze zaak over?

De werkgever, O2G2, is een onderwijsinstelling.

In de periode van 14 december 2012 tot het begin van de zomervakantie van 2013 was de werknemer werkzaam in de functie van invaldocent Duits op basis van een met O2G2 gesloten arbeidsovereenkomst. Zijn werkzaamheden verrichtte hij op het C College.

Al spoedig nadat de werknemer was begonnen met het geven van de lessen, heeft een ouder van een leerling van het C College – die de naam van de werknemer in een ouderbulletin heeft zien staan – gevraagd of het dezelfde docent was die in het verleden als docent heeft gewerkt op de het E College en daar na korte tijd was ontslagen.

Naar aanleiding hiervan heeft de directeur van het C College, overleg gevoerd met de werknemer. Deze had zijn werkzaamheden bij het E College niet in zijn CV opgenomen. Daarnaast heeft het C College over de docent informatie ingewonnen bij de directeur van het E College.

Min of meer tegelijkertijd ontving de school signalen dat een aantal leerlingen zich niet veilig voelden bij de werknemer. Naar aanleiding van deze signalen zijn afspraken met hem gemaakt. Ook is hem verzocht een verklaring van goed verdrag te verstrekken.

Bij brief van 22 januari 2013 heeft de directeur van het C College onder meer aan de werknemer het volgende geschreven:

“Ik was verbaasd omdat je het werken op het [E] niet in je CV hebt opgenomen.

Vervolgens heb ik je direct na de kerstvakantie uitgenodigd voor een gesprek. Bij navraag bleek je inderdaad op het [E] te hebben gewerkt en ook op staande voet te zijn ontslagen. Het verhaal van de ouder (mail die ik je heb laten lezen) herkende je echter maar gedeeltelijk. Je hebt aangegeven dat je voorganger indertijd was weggepest door een leerling met ondersteuning van diens ouders. In het begin gebeurde er hetzelfde richting jou en heb je dit ook met je teamleiders besproken. Na een aantal weken dacht jij dat het beter ging en je was zeer verrast toen je plotseling ontslagen werd door de directeur. Je hebt toen gekozen om deze werkplek niet op te nemen in je CV.

Het is feitelijk niet acceptabel om deze werkplek niet te vermelden en ik heb je gevraagd of ik contact kon opnemen met het [E] om te informeren wat er nu was gebeurd. Je hebt hier toestemming voor gegeven.”

De arbeidsovereenkomst met de docent is niet lang na deze gebeurtenissen geëindigd. Na het einde van het dienstverband met O2G2 heeft de docent gesolliciteerd naar een functie als invaldocent bij de RSG. Daarbij heeft de werknemer zonder voorafgaand overleg het C College opgegeven als referent.

De RSG heeft vervolgens per e-mail informatie gevraagd aan het C College.

Het C College heeft daarop telefonisch informatie verstrekt aan de RSG. De informatie is verstrekt door een stafmedewerker P &O.

De docent heeft op 10 november 2014 deze stafmedewerker P &O gemaild met de boodschap dat hij zojuist had gehoord dat hij niet werd aangenomen als gevolg van de referentie en hij heeft haar een reactie gevraagd. De docent schrijft daarbij:

“De volgende punten werden genoemd als zijnde jouw referentie:

1. 1. Vrouwelijke collega’s en leerlingen voelden zich zeer onzeker bij mij.
2. 2. Ik heb nooit een verklaring van goed gedrag ingeleverd.
3. 3. Het contract is verbroken door de school waarop ik dus wegmoest.
4. 4. Ik ben ontslagen bij het [E].”

 De stafmedewerker P&O verdedigt zich door te stellen dat in een referentie waarin gevraagd wordt om aandachtspunten zij in alle eerlijkheid, ook gezien de kwetsbare doelgroep (jonge pubers), wel moest benoemen dat dit een aandachtspunt kan zijn bij benoeming aan de school.

Op basis van de referentie is de potentieel opvolgend werkgever, RSG, uiteindelijk niet tot aanstelling van de docent overgegaan.

Daarna komt deze kwestie bij de rechter terecht.

De werknemer heeft O2G2 gedagvaard voor de kantonrechter. Hij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het handelen van de stafmedewerker P&O jegens hem onrechtmatig is en dat O2G2 wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.600,= (€ 6.300,= voor materiële en € 6.300,= voor immateriële schade), te vermeerderen met de proceskosten. Nadat O2G2 verweer had gevoerd , heeft de kantonrechter de vorderingen van de docent afgewezen, met veroordeling van hem in de proceskosten.

De docent gaat daarna in hoger beroep. Het hof beslist onder meer het volgende.

In de eerste plaats gaat het hier, aldus het hof, om de vraag welke feitelijke informatie bij het afgeven van een referentie wel en (niet) mocht worden verstrekt.

Als uitgangspunt heeft hierbij te gelden dat wanneer een sollicitant in een sollicitatieprocedure zijn ex-werkgever aanwijst als referent, hij daarmee toestemming geeft in het afgeven van gegevens over zijn persoon en over zijn functioneren (vergelijk art. 6 lid 1 sub 1 van de op 25 mei 2018 in werking getreden Algemene Verordening Gegevensbescherming en art. 8 van de tot die datum geldende Wet bescherming persoonsgegevens).

Deze – met toestemming gegeven –  informatie kan zowel positief als negatief voor de persoon in kwestie uitpakken. Wanneer een sollicitant bepaalde negatieve informatie van de referentie over zijn persoon of functioneren wil uitsluiten, dient hij dat uitdrukkelijk bij de referent aan te geven (zie ook art. 7:656 lid 3 BW over het getuigschrift).

De referent kan dan op zijn beurt een afweging maken of hij nog wel een referentie wil afgeven. Hij zal een correct beeld van de betrokken persoon aan de ‘potentiële’ werkgever moeten verstrekken. Het onthouden van noodzakelijke informatie kan immers onzorgvuldig handelen (en daarmee aansprakelijkheid voor de schade) jegens deze derde (‘nieuwe werkgever’) opleveren (vergelijk art. 7:656 lid 5 BW inzake een onjuiste weergave van feiten in een getuigschrift).

Bij het verstrekken van een referentie geldt daarom als uitgangspunt dat zoveel mogelijk relevante informatie, ofwel informatie die van belang is voor het functioneren van de sollicitant, aan de ‘potentiële werkgever’ mag – en zelfs moet – worden verstrekt.

Dat geldt ook van zogenoemde negatieve informatie die ertoe kan leiden dat de ‘potentiële werkgever’ besluit om af te zien van het in dienst nemen van deze sollicitant. De beantwoording van de vraag of sprake is van relevante informatie in voornoemde zin zal onder meer afhankelijk zijn van de inhoud van gestelde vragen door de ‘potentiële werkgever’, de ernst van bepaalde gedragingen (zoals wangedrag), de aard van de functie, de betrokken belangen van derden, het tijdsverloop nadat zich bepaalde negatieve gebeurtenissen hebben voorgedaan en de eventueel getoonde verbetering.

Deze informatie kan zijn verkregen door eigen waarnemingen van de referent of van personen die bij de referent werkzaam zijn alsmede door informatie die is verkregen van een derde, zoals een vorige werkgever. Bij dat laatste geldt dat indien de referent gerede twijfel heeft over de juistheid van de van die derde verkregen informatie hij deze informatie niet zonder meer dient te delen met de ‘potentiële werkgever’, maar deze voor deze informatie naar de informant dient te verwijzen of expliciet dient aan te geven dat hij twijfels heeft bij de juistheid van de informatie.

Wanneer de referent niet behoefde te twijfelen aan de juistheid van de van de derde verkregen informatie handelt hij niet onzorgvuldig indien deze informatie achteraf onjuist blijkt te zijn.

In het licht van het voorgaande mocht O2G2 belastende informatie de docent aan de ‘potentiele werkgever’, RSG, doorgeven.

Ook in hoger beroep verliest de docent dus de procedure. Er is volgens het gerechtshof geen sprake geweest van onzorgvuldig handelen van de school jegens de docent door een onjuiste referentie te geven. Als gevolg hiervan is niet relevant of hij door die referentie, of om een andere reden, niet door de mogelijk opvolgend werkgever, RSG, in dienst is genomen.

Wilt u meer info? Neem contact op met onze arbeidsrechtspecialisten: