Het verboden concurrentie- en relatiebeding voor de uitgezonden en gedetacheerde arbeidskracht. Ruimer dan gedacht.

De (Europese en Nederlandse) wetgever wil de positie van flexwerkers, zoals uitzendkrachten en gedetacheerde arbeidskrachten, op de arbeidsmarkt bewaken en verbeteren. Een maatregel om dat doel te bereiken is het zogenaamde belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi (de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs). Dit verbod is sinds 27 april 2012 (opnieuw) in de wet gekomen.

Dit belemmeringsverbod verbiedt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt belemmeringen op te leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking gestelde werknemer en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld en onder wiens leiding en toezicht hij werkzaam is geweest, na afloop van de terbeschikkingstelling.

Een fraaie volzin. Wat er mee bedoeld wordt, is dat een uitzend –of detacheringsbureau (uitlener) geen  concurrentie –of relatiebeding mag opleggen aan de ter beschikking gestelde werknemers om na afloop van de overeenkomst bij de inlener in dienst te treden. Een dergelijk concurrentie –of relatiebeding is nietig (geldt juridisch niet). Ook een indirect belemmeringsbeding in de vorm van een contractueel verbod tussen de uitlener en de inlener is verboden. Een inlener die de arbeidskracht daarna doorleent, mag ook geen belemmeringsbeding opleggen.

Het is wel mogelijk om een concurrentie- en/of relatiebeding aan een uitgezonden of gedetacheerde arbeidskracht op te leggen in zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar daarin moet(en) de inlener(s) waar de werkzaamheden voor verricht zijn, dan wel van uitgezonderd worden.

Ook is het mogelijk dat tussen de uitlener en de inlener wordt overeengekomen dat de inlener “een redelijke vergoeding” aan de uitlener is verschuldigd voor verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht (art. 9a lid 2 Waadi). De omschrijving “een redelijke vergoeding”  is vaag en zal per geval moeten worden ingekleurd, onder meer afhankelijk van de duur van de terbeschikkingstelling en de gemaakte kosten.

Het belemmeringsverbod biedt dus een extra bescherming voor uitgezonden en gedetacheerde werknemers naast de bestaande wettelijke bescherming (van artikel 7:653 BW). Die extra bescherming geldt als aan drie voorwaarden is voldaan:

• de overeenkomst tussen uitlener en inlener is geëindigd. Artikel 9a Waadi is dus niet van toepassing tijdens de looptijd van de overeenkomst;
• de uitgezonden of gedetacheerde arbeidskracht heeft onder het dagelijks toezicht en leiding van de inlener gewerkt;
• de arbeidskracht treedt als werknemer in dienst bij de inlener.

De laatste voorwaarde is op 14 april 2017 door de Hoge Raad in het zzp’er/Focus on Human-arrest (ECLI:NL:HR:2017:689) verrruimd. Het belemmeringsverbod geldt volgens de Hoge Raad naast  werknemers die voor zichzelf beginnen op basis van een arbeidsovereenkomst ook voor werknemers die daarna als zzp’er aan de slag gaan.

In deze procedure ging het om een BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige die per 1 januari 2014 in dienst trad van Focus on Human B.V. (FOH). Vanuit FOH verrichtte de verpleegkundige op detacheringsbasis werkzaamheden voor een huisartsenpraktijk en een psychiatriepraktijk. Nadat de verpleegkundige zijn arbeidsovereenkomst met FOH had opgezegd, begon hij voor zichzelf. In de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met deze verpleegkundige was een geheimhoudings -, relatie –en concurrentiebeding opgenomen. Op overtreding van deze bedingen stonden boetes.

FOH vroeg daarom aan de rechter dat het de verpleegkundige op straffe van de overeengekomen boetes verboden werd om werkzaamheden te verrichten voor relaties van FOH. De verpleegkundige voerde aan dat het belemmeringsverbod ook gold in zijn geval, waarin hij op zzp-basis werkzaamheden was gaan verrichten voor een voormalige inlener, en dat daarom het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst met FOH als zijn voormalige werkgever nietig was.

De Rechtbank Midden-Nederland wijst de vordering van de verpleegkundiger af. In hoger beroep schorst het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het concurrentiebeding zover het ziet op werkzaamheden bij de huisartsen- en psychiatriepraktijk, maar acht de verpleegkundige wel gehouden wegens schending van het beding een voorschot te betalen van € 15.000,= aan verbeurde boetes.

Het gerechtshof overweegt daarbij dat geen sprake is van nietigheid van het concurrentiebeding op grond van artikel 9a Waadi. Dat artikel verbiedt, aldus het hof, namelijk het opleggen van belemmeringen “voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst” tussen de terbeschikkinggestelde en de voormalige inlener. De verpleegkundige heeft hier als zzp’er een eigen bedrijf gestart zodat van een arbeidsovereenkomst geen sprake was.

De kwestie komt dan bij de Hoge Raad terecht. De Hoge Raad beslist in het voordeel van de verpleegkundige onder verwijzing naar Europeesrechtelijke wetgeving (art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn) en jurisprudentie (het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in de zaak Ruhrlandklinik (ECLI:EU:C:2016:883)).

De Hoge Raad is van mening dat het hof een onjuiste uitleg aan de reikwijdte van art. 9a Waadi heeft gegeven door het belemmeringsverbod te beperken tot het geval waarin het beding hem verhindert bij een inlener in dienst te treden op basis van een arbeidsovereenkomst.

Kort gezegd, gaat hier om het verschil tussen de begrippen “een arbeidsovereenkomst” en “een arbeidsverhouding”. Dat laatste is een ruimer begrip.

Volgens de Hoge Raad blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9a Waadi dat de Nederlandse wetgever het Europeesrechtelijke artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn ongewijzigd heeft willen opnemen in de Nederlandse wet. Het belemmeringsverbod in artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn is echter ruimer geformuleerd dan artikel 9a Waadi nu deze bepaling ziet op “het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding” waar artikel 9a Waadi alleen belemmeringen verbiedt “voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst.”

Omdat het belemmeringsverbod in de Richtlijn niet alleen betrekking heeft op het sluiten van “een arbeidsovereenkomst”, maar ook op het tot stand komen van “een arbeidsverhouding”, leest de Hoge Raad dit ook in artikel 9a Waadi.

Daarnaast is volgens het HvJEU in het Ruhrlandklinikarrest sprake van een arbeidsverhouding, als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.

Het arrest wordt op grond daarvan door de Hoge Raad vernietigd en verwezen naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit hof moet de vraag beantwoorden of de verpleegkundige een “arbeidsverhouding” heeft met de huisartsen- en psychiatriepraktijk.

Ten slotte heeft de Rechtbank Rotterdam op 27 november 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:9295) beslist dat het concurrentie- en relatiebeding en geheimhoudingsbeding door ex-werknemers die een eigen onderneming zijn gestart, niet is overtreden. Het betroffen hier gedetacheerde werknemers in de zin van de Waadi. Zij werden op basis van het zogenaamde belemmeringsverbod niet aan hun concurrentie -en relatiebeding gehouden. De rechtbank vernietigt om die reden het concurrentie- en relatiebeding. De ex-werknemers zijn als gevolg daarvan vrij om als zzp’ers voor de GGD-vestiging te gaan werken waaraan ze daarvoor gedetacheerd waren geweest.