Het succes zit ook arbeidsrechtelijk in een goede voorbereiding

Dossier moet op orde zijn
Het succes zit hem in een goede voorbereiding. Dat geldt ook in het (arbeids)recht, bijvoorbeeld wanneer een werknemer niet goed functioneert. Een rechter zal in een procedure kritisch kijken naar wat er (niet) is gedaan door de werkgever en de werknemer en daar zijn consequenties aan verbinden.

En dan kan de ene rechter tot een hele andere uitkomst komen dan een andere rechter omdat hij de feiten anders waardeert. Met alle gevolgen van dien. Een mooi voorbeeld vormt de uitspraak van het Gerechtshof te Den Haag van 16 maart 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:561).

Feiten van deze uitspraak
De werkneemster is sinds 14 augustus 1995 in dienst bij de werkgever, Mecanoo. Mecanoo is een architectenbureau dat zich richt op ontwerp en architectuur in zowel nationale als internationale projecten.

Over het functioneren van de werkneemster schrijft Mecanoo in het verslag van een gesprek van 28 juni 2017 dat zij “blij” is met de werkneemster, maar dat Mecanoo wel verwacht dat zij meedoet in de “change van het bureau”. Ook is daarin vermeld dat Mecanoo als “tip” aan de werkneemster meegeeft om zich op een meer proactieve manier in te zetten voor “BD” (business development: de afdeling binnen Mecanoo die zich bezighoudt met de acquisitie van projecten). In het verslag van 9 april 2018 is daarnaast te lezen dat Mecanoo als verbeterpunt aan haar meegeeft: “meer tijd voor netwerken (…) plus Business Development”.

Op 3 april 2019 heeft er weer een functioneringsgesprek plaatsgevonden. De werkneemster heeft (conform de geldende procedure) het R&D-formulier vooraf ingevuld, en haar eigen input geleverd. In het gesprek is haar door de eigenaar van Mecanoo aangesproken op haar functioneren, kort gezegd: zij acquireert nauwelijks eigen werk en de projecten waarop zij werkt zijn veelal verliesgevend, verder willen enkele collega’s niet met haar samenwerken en werkt zij teveel op een eiland.

Daarna, op 1 juli 2019, heeft er tussen partijen opnieuw een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek heeft Mecanoo een verslag gemaakt. Daarin is onder meer het volgende geschreven (verweerster is de werkneemster):

“Vandaag is er een nieuw gesprek gepland omdat er weinig verbetering zichtbaar is tov vorige maanden. [verweerster] is nog steeds onzichtbaar binnen het kantoor, associate partners willen niet met haar samenwerken, (te duur, te weinig toegevoegde waarde). Ontwerpkwaliteiten ontbreken en projecten lopen vaak chaotisch en vaak verliesgevend. Deze eigenschappen passen niet bij de verantwoordelijkheden van iemand met een N9 positie, een van de hoogste posities binnen Mecanoo. (…)”

Op 5 augustus 2019 heeft Mecanoo een brief aan de werkneemster gestuurd waarin nogmaals uitvoerig haar (dis)functioneren wordt toegelicht. Twee dagen daarna volgt er weer een gesprek. Tijdens het gesprek van 7 augustus 2019 is aan de werkneemster een concept overhandigd van een verbeterplan. Afgesproken is dat zij binnen een week laat weten hoe zij hierover denkt en het plan aanpast naar eigen inzicht. Voor 1 september 2019 moest het Plan van Aanpak en het verbeterplan rond zijn.

Ziekmelding door de werkneemster en mediation
De werkneemster heeft zich op 20 augustus 2019 ziek gemeld en zij heeft toen het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat zij volledig arbeidsgeschikt is voor haar eigen werk. Verder adviseert de bedrijfsarts in haar schriftelijke terugkoppeling van 5 september 2019 aan partijen om met behulp van een onafhankelijke derde partij een gesprek te laten plaatsvinden om de arbeidsgerelateerde factoren te bespreken.

Deze mediation is op 29 januari 2020 gestart tussen partijen en op 26 februari 2020 zonder overeenstemming beëindigd.

Mecanoo heeft daarna op 9 april 2020 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Beslissing kantonrechter
De kantonrechter stelt Mecanoo in het ongelijk.

De kantonrechter oordeelt dat Mecanoo ernstig verwijtbaar ten opzichte van de werkneemster heeft gehandeld en de arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 november 2020, met veroordeling van Mecanoo onder meer tot betaling van € 47.374,50 bruto aan transitievergoeding en € 300.445,50 bruto aan billijke vergoeding.

De kantonrechter overwoog daarbij dat Mecanoo de werkneemster op 3 april 2019 heeft overvallen met de mededeling dat zij niet goed functioneerde. Dit heeft Mecanoo gedaan zonder concreet te benoemen aan welke objectiveerbare criteria het functioneren van de werkneemster niet voldeed. Dit heeft Mecanoo weer niet duidelijk gemaakt in het gesprek van 1 juli 2019. Daarmee heeft Mecanoo niet zorgvuldig gehandeld. Dat heeft Mecanoo ook vanaf augustus 2019 niet gedaan omdat zij de werkneemster toen geen serieuze en reële mogelijkheid heeft geboden om haar functioneren te verbeteren. Door meerdere keren niet zorgvuldig te handelen heeft Mecanoo, mede gelet op het feit dat de werkneemster al ongeveer 24 jaar in dienst was bij Mecanoo en zij in 2017 en 2018 nog een positieve beoordeling heeft gekregen, zich niet als een goed werkgever gedragen. Daarmee heeft Mecanoo de uit de arbeidsovereenkomst voorvloeiende verplichtingen grovelijk geschonden en is de arbeidsverhouding uiteindelijk door Mecanoo onherstelbaar verstoord geraakt.

De kantonrechter volgt daarmee de stelling dat Mecanoo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:671b lid 9, onderdelen a en c, Burgerlijk Wetboek.

Mecanoo is het daarmee niet eens en gaat in hoger beroep bij het Gerechtshof te Den Haag

Beslissing Gerechtshof
Het  Gerechtshof geeft Mecanoo wel gelijk.

Het hof is van oordeel dat Mecanoo de werkneemster wél voldoende heeft gewezen op haar disfunctioneren in de diverse gesprekken:

“Dat in die functioneringsgesprekken is vermeld dat [verweerster] over het geheel genomen “op het verwachte niveau” presteerde, doet er niet aan af dat deze punten wél aan [verweerster] zijn gecommuniceerd. Gezien haar functieniveau en senioriteit moest voor [verweerster] duidelijk zijn dat van haar op deze onderdelen in ieder geval meer resultaat werd verwacht.”

en

“Het hof is echter van oordeel dat Mecanoo voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd (zie hiervoor rov. 2.12-2.14) waaruit genoegzaam volgt dat [verweerster] niet over de volle breedte voldeed aan de eisen die Mecanoo als werkgever de laatste jaren aan haar stelde, en redelijkerwijs mocht stellen, mede bezien in het licht van de functieomschrijving en de ruime ervaring en senioriteit van [verweerster]. Dat [verweerster] ook een positieve bijdrage heeft geleverd aan (het succes van) Mecanoo, doet hieraan niet af.”

Serieus financieel gevolg voor de werkneemster
Het feit dat het Gerechtshof – in tegenstelling tot de kantonrechter – wel het standpunt van Mecanoo volgt, heeft een serieus financieel gevolg voor de werkneemster.

Het standpunt van het hof brengt mee dat van ernstige verwijtbaarheid geen sprake is omdat Mecanoo voldoende in het werk heeft gesteld om de verstoorde arbeidsverhouding te proberen te herstellen, wordt de werkneemster veroordeeld tot terugbetaling van de door Mecanoo betaalde billijke vergoeding van € 300.445,50 bruto en betaling van de proceskosten in beide instanties.

Praktijkbelang van deze uitspraak
Het is onze ervaring dat werkgevers nog al eens te snel tot een beëindiging van een arbeidsovereenkomst willen overgaan. Zonder een duidelijk dossier en zonder dat een werknemer in de gelegenheid is gesteld om zijn of haar functioneren te kunnen verbeteren. Maar ook hier geldt dat haastige spoed zelden goed is.

Mecanoo nam de tijd en stopte de nodige tijd en energie in de voorbereidingsfase. Daardoor is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen en kan de werkneemster geen aanspraak maken op de billijke vergoeding van € 300.445,50 bruto. Sterker nog, ze moet deze volledig aan Mecanoo terugbetalen.