Het risico van mondelinge arbeidsovereenkomsten en hun verlengingen

Vanaf 1 juli 2015 kunnen sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) een werkgever en een werknemer maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met elkaar aangaan binnen een termijn van 24 maanden. Dit is de ketenregeling. Deze keten wordt pas doorbroken op het moment dat er (tenminste) zes maanden tussen twee arbeidsovereenkomsten heeft gezeten.

Een vierde arbeidsovereenkomst in de keten, dan wel een overschrijding van de termijn van 24 maanden leidt “automatisch” (van rechtswege) tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7: 668a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW)).

Deze keten regeling wordt onder de met ingang van 1 januari 2020 in te voeren Wet Arbeidsmarkt in balans (Wab) verruimd. Onder de Wab wordt de maximale duur van de keten weer 36 maanden (net als voor 1 juli 2015). Het maximum aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten blijft wel drie. Bij cao wordt de mogelijkheid gecreëerd om de genoemde periode zes maanden waarbij de keten wordt verbroken, te verkorten tot drie maanden. Dan moet er wel sprake zijn van terugkerend tijdelijk werk dat maximaal negen maanden per jaar kan worden gedaan.

In de praktijk zie ik nog met grote regelmaat dat een eerste arbeidsovereenkomst schriftelijk wordt overeengekomen, maar dat de verlengingen daarna mondeling zijn. Ook de omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt mondeling of door middel van een korte bevestiging per brief of e-mail afgedaan.

Waarom zou je ook steeds een nieuwe overeenkomst opstellen? Al dat papier! Het gaat toch goed tussen ons en laten we in die rustige vijver niet teveel rimpelingen maken met een nieuw contract. Toch?

Dit lijkt logisch, maar is ook risicovol. Zeker als de arbeidsovereenkomst na drie overeenkomsten of door het verstrijken van de tijd voor onbepaalde tijd is aangegaan.

Daarbij wil ik in het bijzonder op twee risico’s c.q. gevolgen wijzen.

In de eerste plaats is er het concurrentie –en relatiebeding. Een praktijksituatie. In de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was een algemeen concurrentie –en relatiebeding opgenomen. In de geest van “het is de werknemer verboden direct of indirect gelijke of soortgelijke werkzaamheden en/of diensten te verrichten als de werkgever verricht of bij zodanige werkzaamheden op enigerlei wijze betrokken te zijn.”

Echter, vanaf 1 januari 2015 mag als hoofdregel geen concurrentie –en relatiebeding meer worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, althans is deze mogelijkheid sterk beperkt. Dat geldt niet voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Wil er in die situatie sprake zijn van een rechtsgeldig overeengekomen concurrentie –en relatiebeding, dan moet in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een schriftelijke motivering worden opgenomen waaruit de noodzaak van het beding, gelegen in zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, blijkt (artikel 7: 653 lid 2 BW). Zonder deze motivering is het concurrentie –en relatiebeding nietig.

Deze motiveringseis blijkt in de praktijk een strenge toets te zijn. Een algemene omschrijving van het concurrentiebeding is niet voldoende. Het concurrentiebeding moet maatwerk zijn, gericht op die specifieke werknemer met zijn eigen functie en werkzaamheden en bekendheid met bedrijfsgevoelige kennis of informatie. Dat betekent dus dat elke werknemer zijn eigenconcurrentiebeding moet krijgen. Anders wordt het concurrentiebeding geschorst (o.m. Rechtbank Amsterdam van 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864, Rechtbank Noord-Nederland van 8 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4317, Rechtbank Overijssel van 15 september 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4400, Rechtbank Overijssel van 31 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:2003 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1692).

Wordt niet voldaan aan de motiveringsplicht van het concurrentiebeding in de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan is er ook geen rechtsgeldig concurrentiebeding overeengekomen in daarop mondelinge verleningen van de arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd, aldus de Rechtbank Oost-Brabant op 28 december 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:6797).

En wat als een werknemer door middel van een vaststellingsovereenkomst uit dienst gaat en in die overeenkomst een nietig concurrentie –en relatiebeding herbevestigd wordt? Dus als overeengekomen wordt dat het concurrentie –en relatiebeding ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst van kracht blijft?

Daarover heeft de Rechtbank Den Haag zich op 11 april 2017 uitgelaten (ECLI:NL:RBDHA:2017:7593). Welke waarde moet worden toegekend aan hetgeen is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst, waarmee in feite de gelding tussen partijen van een nietig beding is overeengekomen, dan wel wordt herbevestigd? Aan het vereiste van een schriftelijke motivering ex art. 7:653 lid 2 BW is echter niet voldaan. Het motiveringsgebrek blijft aanwezig. De vordering van de werkgever betreffende de overtreding van het concurrentie- en relatiebeding door de werknemer wordt dan ook afgewezen.

De arbeidsrelatie in mijn praktijksituatie was inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geworden. Nadat de werknemer met een commerciële functie zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd, maar wel in dezelfde branche werkzaam bleef, wilde de werkgever hem aan zijn – alleen in de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk overeengekomen – concurrentie –en relatiebeding houden. Tevergeefs. Het algemeen omschreven concurrentie –en relatiebeding is en was nietig nu deze bedingen in eerste instantie niet nader waren gemotiveerd en gespecificeerd.

Mijn advies is dan ook om altijd bij de overgang van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar onbepaalde tijd een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te stellen met daarin nieuw en deugdelijk omschreven concurrentie –en relatiebeding.

Terzijde zij nog opgemerkt dat indien een werknemer promotie maakt (andere functie, hoger salaris, andere taken bevoegdheden, verantwoordelijkheden en taken) het uitgangspunt is dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen moet worden overeengekomen omdat het concurrentiebeding dan aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken op de werknemer. Ook dan moet er een nieuw concurrentie –en relatiebeding worden overeengekomen.

Hierboven wordt steeds gesproken over concurrentie –en relatiebeding. Op 3 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:364) heeft de Hoge Raad (onder verwijzing naar zijn eerdere uitspraak in het arrest Philips/Oostendorp (HR 28 maart 2008, NJ 2008/503)) nog beslist dat artikel 7:653 lid 1 BW betrekking heeft op “een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn” en dat deze bepaling ook ziet op een relatiebeding.

Kortom, voor een relatiebeding gelden dezelfde strenge eisen als voor een concurrentiebeding.

De tweede reden om de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd schriftelijk vast te leggen, vloeit uit de Wab voort.

Om het aangaan van arbeidsovereenkomsten van onbepaalde tijd voor werkgevers aantrekkelijker te maken, is het voorstel gedaan om met ingang van 1 januari 2020 een WW-premiedifferentiatie te maken tussen vaste en tijdelijke arbeidsovereenkomsten.

Voor werknemers met een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betalen werkgevers straks een lagere WW-premie dan voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of met flexibele contracten (oproepovereenkomsten, min-max-contracten e.d.). Door deze differentiatie voor de WW-premie wordt het voor werkgevers volgens de wetgever minder aantrekkelijk om werknemers zo lang als wettelijk mogelijk op grond van een tijdelijke of flexibele arbeidsovereenkomst in dienst te houden.

In het Conceptbesluit Wfsv premiedifferentiatie WW wordt er van uitgegaan dat de hoge premie vijf procentpunten (5%) hoger zal is dan de lage WW-premie. Als een werkgever meerdere of veel werknemers in dienst heeft, kan dat dus een aanzienlijk financieel verschil maken.

Het lage percentage kan overigens later worden herzien als er zich bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bijzondere situaties voordoen, zoals bijvoorbeeld een werknemer die binnen één jaar na aanvang van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alweer een WW-uitkering krijgt.

Twee redenen dus om arbeidsovereenkomsten en hun verlengingen steeds schriftelijk vast te leggen.