Het concurrentiebeding met een groeiachterstand in een aantrekkende arbeidsmarkt

Na de crisis zit de economie weer in de lift. Dat houdt onder meer in dat de vraag naar personeel is toegenomen. Minder werkloosheid en meer dynamiek op de arbeidsmarkt. Het neveneffect van dit hogere verloop van werknemers is dat er meer geschillen ontstaan over het concurrentie –en relatiebeding. Een relatiebeding is te beschouwen als een bijzondere vorm van het concurrentiebeding.

Mag onder deze bedingen een werknemer bij een nieuwe werkgever in dienst treden? Of toch niet? Is het concurrentiebeding nog steeds geldig? Of niet meer?

Over het concurrentiebeding kan letterlijk een boek worden vol geschreven. Dat zal ik niet doen. Eén vaak voorkomend geschilpunt is of een concurrentiebeding gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst zwaarder is gaan drukken op de werknemer.

Stel dat een jonge werknemer direct uit de schoolbanken in dienst treedt als junior adviseur. Hij krijgt een arbeidsovereenkomst met minimumloon en daarin een concurrentiebeding. Daarna verstrijken de jaren waarin de werknemer gestaag carrière maakt, positieve beoordelingen, hogere functies en betere arbeidsvoorwaarden krijgt en uitgroeit tot een echte professional, een zware senior adviseur. Dit overstijgt een normaal carrièreverloop. In al die tijd is het concurrentiebeding ongewijzigd gebleven. Eenvoudigweg omdat de werkgever niet wist dat het concurrentiebeding met de functie(wijzigingen) mee moest groeien.

Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen als de wijziging in de arbeidsverhouding van zulk een ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Daarvan is sprake als het concurrentiebeding een (wezenlijk) ruimer bereik heeft gekregen waarvan niet aannemelijk is dat dit voorzienbaar was bij het aangaan van het concurrentiebeding. De wijzigingen zijn ingrijpend nu het daardoor nu voor een werknemer (bijna) onmogelijk is om een nieuwe gelijkwaardige andere baan te vinden. Ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding kunnen zijn het verkrijgen van zwaardere verantwoordelijkheden of het verwerven van een leidinggevende positie.

Wat betekent het als het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken?

In 1979 heeft de Hoge Raad beslist dat een concurrentiebeding zijn geldigheid verliest als het niet opnieuw schriftelijk wordt aangegaan, indien zich een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding voordoet, waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen).

Op 5 januari 2007 heeft de Hoge Raad dit standpunt in de twee zogenaamde AVM-arresten wat genuanceerd (HR 5 januari 2007, JAR 2007/37 en HR 5 januari 2007, JAR 2007/38).

In deze AVM-arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat bij een niet voorzienbare ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding, waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen. De achtergrond daarvan is dat een werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt de gevolgen van een concurrentiebeding goed te overwegen. De AVM-arresten hebben als gevolg dat een werknemer meer feiten moet stellen en zijn belang beter moet toelichten en motiveren. Een normaal en geleidelijk carrière pad van junior naar senior met daarbij behorende gebruikelijke promoties was immers door de werkgever en de werknemer bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voorzienbaar en is daarom geen ingrijpende functiewijziging.

Ter illustratie de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 juli 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:3420). De feiten daar waren (voor zover hier van belang) de volgende.

De werknemer, geboren in 1982, is op 1 november 2008 in dienst getreden bij zijn werkgever als servicetechnicus. In de op 29 september 2010 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd is onder meer een concurrentiebeding opgenomen. De werknemer was laatstelijk werkzaam als senior servicetechnicus.

In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2017 en is de werkgever veroordeeld om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen. Het verzoek van de werknemer om het concurrentie- en relatiebeding geheel (of gedeeltelijk) te vernietigen, dan wel aan hem een vergoeding toe te kennen voor de duur van de beperking daarvan, wordt door de rechter afgewezen.

De werknemer komt van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep. Daar vraagt de werknemers (onder andere) opnieuw om het concurrentie- en relatiebeding geheel (of gedeeltelijk) te vernietigen, dan wel om een vergoeding toe te kennen. Hij was acht jaar in dienst en is in die periode doorgegroeid van servicemonteur door naar senior servicemonteur. Het concurrentiebeding is dus voor hem zwaarder gaan drukken.

Het hof geeft de werknemer gelijk waardoor hij vrij is om in dienst te treden bij iedere andere concurrerende onderneming. Het gaat om een ingrijpende functiewijziging, hier omschreven als:

“Op enig moment is hij door [de vennootschap] gevraagd om senior servicetechnicus te worden in de regio Zeeland, Brabant en Limburg. Als senior servicetechnicus had hij nog maar 100 tot 120 contracten in zijn rayon, maar daar stond tegenover dat hij flexibel moest zijn als zich problemen voordeden in en meer beschikbaar moest zijn voor de gehele regio. Hij werd regelmatig gebeld door een servicetechnicus, die hij eerst een tweede bezoek liet brengen aan een klant, voordat hij er zelf naartoe ging. Aanvankelijk werd hij gebeld door servicetechnici uit zijn eigen regio, maar later werd hij gebeld door servicetechnici uit heel Nederland. Het salaris als senior servicetechnicus was aanzienlijk hoger, met een vaste provisie van ongeveer € 1.750,-, een bedrag gelijk aan 35 onderhoudsbeurten per maand.

[de vennootschap] heeft deze toelichting van [appellant] niet, althans onvoldoende weersproken.”

Dit carrièreverloop was door beide partijen niet redelijkerwijs te voorzien en had onder meer tot gevolg dat het (geografisch) werkingsgebied van het concurrentiebeding aanzienlijk was uitgebreid door de functiewijziging. Deze functiewijziging had tot gevolg dat de senior servicemonteur werd belemmerd om een nieuwe gelijkwaardige positie te verwerven.

Kortom, het concurrentiebeding had zijn rechtsgeldigheid verloren.

Wat betekent dit nu voor de praktijk? Enerzijds is dit van belang als u een werknemer wil aannemen met een concurrentie- en/of relatiebeding waaraan zijn huidige werkgever hem wil houden. Dan is de vraag of er geen sprake is geweest van (een) zodanige wijziging(en) in de functie dat het beding zijn rechtsgeldigheid heeft verloren. Anderzijds is het goed om bij uw eigen werknemers die stevig doorgroeien stil te staan of het concurrentie- en/of relatiebeding niet opnieuw moet worden overeengekomen.

Ten slotte nog dit. Per 1 januari 2015 is het concurrentiebeding niet meer toegestaan in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Op deze regel geldt een uitzondering, namelijk voor het geval er sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang bij het opnemen van een concurrentiebeding. Dat is een hoge, door de werkgever te motiveren drempel. Deze motivering moet bovendien direct al in de arbeidsovereenkomst opgenomen en toegelicht worden.