Herplaatsingsplicht van een disfunctionerende werknemer. Ook de wetgever maakt het zeker niet leuker.

Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015 geldt als uitgangspunt dat een werkgever een arbeidsovereenkomst pas met een disfunctionerende werknemer kan beëindigen als er geen herplaatsingsmogelijkheid is voor deze werknemer in een passende functie binnen een redelijke termijn (tenzij er sprake is van een ontslag op staande voet).

Vraag is in die situatie dan wanneer er sprake is van een herplaatsingsmogelijkheid en wat daarbij een redelijke termijn is?

In de praktijk worden deze eisen nogal eens onderschat door werkgevers en wordt al snel het standpunt ingenomen dat er (natuurlijk) geen verplaatsingsmogelijkheid binnen het bedrijf meer is voor de disfunctionerende werknemer. De wens is daarbij vaak de vader van de gedachte.
Toch liggen de eisen een stuk gecompliceerder en genuanceerder. De antwoorden liggen in de Ontslagregeling van 11 mei 2015 en de Uitvoeringsregels van het UWV. Ook zijn er al wat rechterlijke uitspraken verschenen.

Van een werkgever wordt niet verwacht dat zij een concrete arbeidsplaats creëert om een werknemer te herplaatsen, maar wel dat zij haar best doet om te zorgen dat een werknemer herplaatst kan worden (juridisch geformuleerd: er is wel een inspanningsverbintenis, maar geen resultaatsverbintenis), aldus de Rechtbank Amsterdam op 22 oktober 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:8045).

Uit deze uitspraak volgt dat wanneer een te herplaatsen werknemer een cv heeft dat niet direct aansluit op een openstaande vacature, van de werkgever verwacht mag worden dat hij bekijkt of deze belemmering kan worden opgelost en in gesprek gaat met leidinggevenden om naar een concrete oplossing te zoeken.

Een passende functie is een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling). Of een functie passend is, is dus afhankelijk van de persoon van de werknemer. Daarbij moet een werknemer soms geholpen worden, zo blijkt uit de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam. Wanneer een te herplaatsen werknemer een cv heeft dat niet direct aansluit op een openstaande vacature, mag, aldus de rechter, van de werkgever verwacht worden dat hij bekijkt of deze belemmering kan worden opgelost en in gesprek gaat met leidinggevenden om naar een concrete oplossing te zoeken.
Soms bestaat de hulp uit het aanbieden van scholing. Of deze scholing van de werkgever verlangd kan worden, hangt onder meer af van de duur van de scholing en de kosten daarvan.

In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4136) werd het ontbindingsverzoek door de kantonrechter afgewezen wegens het niet voldoen aan de herplaatsingsverplichting. Daarbij speelde naast de actieve opstelling van de werkgever ook de omvang van de onderneming een rol. Het enkel wijzen op bestaande vacatures in combinatie met het aanbieden van hulp bij het solliciteren, is gelet op de grote omvang van de organisatie van NN naar het oordeel van de rechter niet voldoende. Niet is gebleken dat NN een actievere inbreng heeft gehad in het herplaatsingstraject en zelf onderzoek heeft gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden, terwijl NN aangeeft dat de werkneemster in een andere positie wel goed tot haar recht zou kunnen komen.
NN heeft het initiatief in het herplaatsingstraject voor het grootste deel aan de werknemer zelf overgelaten en heeft daarbij een afwachtende houding aangenomen. Daarom is onvoldoende gebleken dat herplaatsing in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is, aldus, opnieuw, de rechter.

Daarbij gaat de inspanningsverbintenis verder dan het eigen bedrijf van de werkgever. Als er sprake is van een concern, dan geldt de herplaatsingsplicht volgens artikel 9 van de Ontslagregeling niet alleen voor vacatures en passende functies bij de eigen werkgever, maar ook bij de aan haar gelieerde vestigingen en alle andere (binnenlandse en buitenlandse) ondernemingen die onderdeel uitmaken van het concern. Dat kan tot problemen aanleiding geven omdat een werkgever (van een gelieerde dochtervennootschap) vaak niks te zeggen heeft over het sollicitatie- en aannamebeleid van een ander groepslid.

Een voorbeeld hiervan vormt de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 december 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:10148) over een postbesteller bij PostNL. Zijn arbeidsovereenkomst werd door de rechter ontbonden op grond van disfunctioneren. Hij kan volgens zijn werkgever ook niet herplaatst worden binnen het bedrijf. Kort na de ontbinding solliciteert de werknemer echter zelf op een baan binnen dezelfde groep . De werknemer wordt zelfs voor een gesprek uitgenodigd. Hij gaat in hoger beroep tegen de ontbinding en vraagt om herstel van zijn arbeidsovereenkomst Het gerechtshof veroordeelt de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De postbesteller moet door PostNL worden teruggenomen.

Wat is een redelijke termijn om te beoordelen of een herplaatsing mogelijk is? Het antwoord staat in artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling. De redelijke termijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever. Afhankelijk van de lengte van het dienstverband bedraagt de redelijke termijn derhalve één tot vier maanden. Door de redelijke termijn te koppelen aan de wettelijke opzegtermijn wordt tot uitdrukking gebracht dat naarmate een werknemer langer in dienst is, de zorgplicht van de werkgever toeneemt. Voor werknemers met een arbeidshandicap (WIA-uitkering of ZW-uitkering) geldt een redelijke termijn van 26 weken (artikel 10 lid 2 van de Ontslagregeling).
Een werkgever moet dus kunnen aantonen dat er geen vacature is en op korte termijn ook niet zal ontstaan voor de disfunctionerende werknemer. Wat echter als er wél een passende functie voorhanden is, maar deze functie wordt ingevuld door de zogenaamde flexibele schil (een oproepkracht, een ingeleende kracht of een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd)? Het uitgangspunt dat de werkgever de functie dan moet vrijmaken voor de te herplaatsen, disfunctionerende werknemer.

Derhalve afscheid nemen van goed functionerende oproepkrachten en inleners en dat de lopende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet verlengen (tenzij de werkgever kan aantonen dat sprake is van incidentele werkzaamheden die naar verwachting binnen 26 weken alweer komen te vervallen).

Kortom, een werkgever moet de herplaatsingsplicht serieus nemen. Mocht u de arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer willen beëindigen, dan moet u heel goed onderbouwd aantonen dat u, noch uw groepsvennootschappen, een passende functie hebben, noch de komende tijd zullen krijgen. Anders loopt u het risico dat uw ontslagaanvraag of ontbindingsverzoek wordt afgewezen, dan wel dat u de ontslagen werknemer moet terugnemen.