De Wet DBA: meer boeteopleggingen? Een korte tussenstand

Op 1 mei 2016 is de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) ingegaan. Daarmee kwam er een eind gekomen aan de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) voor zzp’ers. Voortaan moesten opdrachtnemers (zzp’ers) en de opdrachtgevers een modelovereenkomst sluiten bij het aangaan van een opdracht. 

De Wet DBA riep echter veel weerstand op. Reden waarom kabinet Rutte III in het regeerakkoord toegaf dat de Wet DBA niet functioneerde en heeft aangekondigd dat de wet vervangen zou worden.

Daarbij zou de Wet DBA tot 1 juli 2018 niet gehandhaafd worden, met uitzondering van kwaadwillenden.  Er wordt nu dus wel gehandhaafd bij de ernstigste gevallen van kwaadwillenden. Dit zijn de kwaadwillenden die opereren in een context van opzet, fraude of zwendel, waarbij sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning en situaties die leiden tot ernstige concurrentievervalsing, economische of maatschappelijke ontwrichting of waarin het risico aanwezig is van uitbuiting.

Op 9 februari 2018 hebben minister Koolmees (SZW) en staatssecretaris Snel (Financiën) de Tweede Kamer geïnformeerd over het tijdpad en de maatregelen die de Wet DBA moeten gaan vervangen.

De minister en de staatssecretaris benadrukken meerdere malen dat op korte termijn geen duidelijkheid zal ontstaan over de voornoemde problematiek. Zorgvuldig en in overleg met alle betrokken partijen moet worden bekeken op welke wijze een goede en een evenwichtige regelgeving kan worden gecreëerd.

De opschorting van de handhaving blijft in ieder geval tot 1 januari 2020 van kracht. Het begrip “kwaadwillenden” wordt evenwel met ingang vanaf 1 juli 2018 verruimd.

De andere kwaadwillenden, waarbij er vanaf 1 juli 2018 ook kan worden gehandhaafd, zijn de kwaadwillenden die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan. Dit betekent dat de Belastingdienst kan handhaven, als de Belastingdienst de volgende drie criteria alle drie kan bewijzen:

1. Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking.
2. Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid.
3. Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

In dergelijke gevallen wordt veelal een oneigenlijk voordeel behaald. Deze handhaving vindt plaats in het kader van de reguliere controles loonheffingen.

Door deze criteria blijft er een extra zware bewijslast voor de Belastingdienst bestaan, omdat de Belastingdienst zowel moet aantonen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, als dat er sprake is van opzettelijke en evidente schijnzelfstandigheid.

Kortom, vanaf 1 juli 2018 zal de Belastingdienst ook optreden als sprake is van kwaadwillenden die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of laten voortbestaan. Wetenschap van een evidente schijnzelfstandigheid kan dus betekenen dat de opdrachtgever en/of opdrachtnemer kan worden gezien als kwaadwillend, met forse boetes of naheffingen van de Belastingdienst tot gevolg.

Of de soep van meer kwaadwillenden net zo heet gegeten wordt als ze nu wordt opgediend, moet de praktijk de komende tijd uitwijzen.

Feit is wel dat het nog steeds van belang blijft, ondanks de opschorting van de Wet DBA tot 2020, dat de opdrachtnemer en opdrachtgever voorkomen dat er sprake is van een (verkapt) dienstverband. Denk hierbij aan elementen als meerdere opdrachtgevers van de opdrachtnemer, geen economische onafhankelijkheid van de opdrachtnemer bij één opdrachtgever, geen gezagsverhouding (zelf werkzaamheden kunnen inrichten), de mogelijkheid van vervangbaarheid van de opdrachtnemer bij zijn afwezigheid en geen doorbetaling bij ziekte of andere afwezigheid (vakantie of verlof).

De opdrachtgever en de opdrachtnemer zijn immers twee zelfstandige, zakelijk handelende bedrijven en geen werkgever en werknemer. Hun rechten en plichten kunnen worden vastgesteld in een (model)overeenkomst. En – natuurlijk – moet deze overeenkomst dan ook zo worden nageleefd. Papier is immers geduldig. En de overeenkomst moet geen papieren tijger zijn of worden.

Ten slotte nog dit. Op 22 mei 2018 werden de jaarlijkse aanbevelingen van de Europese Commissie gepubliceerd. De Europese Commissie verwijst in de aanbevelingen op dat het aantal zzp’ers en mensen met tijdelijke contracten dat in ons land snel groeit. In Nederland blijkt dit aantal veel sneller te groeien dan in de rest van Europa. Dit komt vooral omdat het in Nederland met de verschillende belastingvoordelen heel aantrekkelijk is om als zelfstandige te werken.

Er wordt gewezen op de negatieve kanten van deze situatie. Zzp’ers verdienen vaak minder dan werknemers, ze bouwen niet altijd pensioen op en zijn vaak niet of niet goed verzekerd.

Hoewel de flexibilisering steeds verder toeneemt, zou het volgens de Europese Commissie een goede zaak zijn om meer vaste contracten te bevorderen. Op de lange termijn zouden de negatieven kanten dan beperkt kunnen worden.

Daarom wordt er door de Europese Commissie geadviseerd om vaste contracten voor werkgevers aantrekkelijker te maken. Dat zou de groei van flexibele contracten beperken en daarmee ook de risico’s die dit met zich meebrengt voor de sociale zekerheid

Zoals gezegd, is de Wet DBA tot 2020 uitgesteld. Of deze aanbeveling het marstempo en/of de inhoud van een nieuwe regeling gaat beïnvloeden, valt op dit moment nog niet te zeggen. We houden u daarvan graag op de hoogte.