De krapte op de arbeidsmarkt en het concurrentiebeding

De krapte op de arbeidsmarkt

Wachtlijsten in de jeugdzorg, ggz en de kinderopvang, een versoberde dienstregeling in het openbaar vervoer, beperkte openingstijden van winkels en recentelijk zelfs de sluiting van een verkeerstunnel. Het tekort aan menskracht leidt in de hele samenleving tot ongekende situaties.

Op 28 juni 2022 schreef de SER in haar Sermagazine daarover: “Nog nooit waren zoveel mensen in Nederland aan het werk, tegelijkertijd was het aantal vacatures ook nooit eerder zo hoog. De krapte op de arbeidsmarkt slaat alle records. Tegenover elke 100 werklozen stonden eind maart 2022 133 vacatures.”

Het is werkgevers er dan ook alles aan gelegen om nieuwe mensen aan te trekken en om hun bestaande personeelsbestand in tact te houden. Niks mis mee uiteraard. Alleen kunnen daarvoor geen middelen ingezet worden die daarvoor niet geschikt zijn. Eén van die middelen betreft het concurrentiebeding, aldus de Hoge Raad op 7 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:894).

Het concurrentiebeding in het kort

Een concurrentiebeding kan tussen de werkgever en de werknemer ouder dan 18 jaar schriftelijk worden overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. Dit beding kan als hoofdregel alleen in een overeenkomst voor onbepaalde tijd worden afgesproken. Bij uitzondering, als er zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn, mag er een beding ook worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dan gelden wel hele strenge motiveringseisen.

Het concurrentiebeding heeft als doel dat er geen vertrouwelijke of gevoelige bedrijfsinformatie bij de nieuwe werkgever terecht komt als een werknemer daar is gaan werken. Met een concurrentiebeding kunnen de arbeidsmogelijkheden van ex-werknemers worden beperkt. Verboden wordt dat de werknemer na zijn vertrek binnen een bepaalde tijd bepaalde werkzaamheden binnen andere bedrijven niet mag uitvoeren, of niet in bepaalde sectoren of regio’s mag werken. Meestal staat in het concurrentiebeding ook een boete bij overtreding van het beding als stok achter de deur.

Aangezien in ons land geldt dat iedereen in beginsel zijn boterham mag verdienen, waar hij of zij dat zelf wil (sociaal grondrecht), zijn er aan het concurrentiebeding strenge eisen gesteld. Een rechter zal bij een geschil een afweging maken tussen het belang van de werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding en van de werknemer bij vernietiging of schorsing van het beding. Een concurrentiebeding moet altijd duidelijk en redelijk zijn. Is dat niet het geval, dan zal de rechter de werknemer in het gelijk stellen en geldt het beding niet meer. De werknemer kan dan zonder in overtreding te zijn, bij zijn nieuwe werkgever aan de slag gaan.

Ten slotte moet een concurrentiebeding van een relatiebeding worden onderscheiden. Het relatiebeding verbiedt om bij of voor relaties en klanten van de ex-werkgever te gaan werken. Ook dit beding is bedoeld om oneerlijke concurrentie te voorkomen. De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 3 maart 2017 uitgemaakt dat een relatiebeding onder de regels van een concurrentiebeding valt, omdat net als het concurrentiebeding, een relatiebeding een ex-werknemer kan belemmeren om ongestoord ergens anders een nieuwe baan te aanvaarden (HR 3 maart 2017, ECLI: NL:HR:2017:364).

In het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2022 ging het om het doel van een concurrentiebeding.

De inhoud van dit geschil

De werknemer is vanaf 2015 tot eind februari 2020 als internationaal chauffeur in dienst geweest bij de werkgever. In de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer is een concurrentiebeding overeengekomen.

Na vijf jaar dienstverband bij zijn werkgever besloot de chauffeur de overstap te maken naar een concurrent. Daar was deze het niet mee eens.

De inmiddels ex-werkgever vordert daarom in kort geding de werknemer te veroordelen (i) de werkzaamheden voor de concurrent te staken en gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding, (ii) tot betaling van de contractuele boete en (iii) tot onverkorte nakoming van het concurrentiebeding.

De werknemer heeft in reconventie (tegenvordering) vernietiging van het concurrentiebeding gevorderd, althans schorsing van dat beding met ingang van 1 maart 2020 totdat over het concurrentiebeding in een andere procedure, de bodemprocedure, meer duidelijkheid was verkregen. Een bodemprocedure is een term die gebruikt wordt voor een normale, uitgebreide procedure, in vergelijking met het kort geding waarbij alleen een voorlopige voorziening kan worden gevorderd.

De kantonrechter deelde dit standpunt niet. De vorderingen van de ex-werkgever werden toegewezen en de vorderingen van de werknemer afgewezen.

De werknemer gaat vervolgens in hoger beroep bij het Gerechtshof. Deze komt tot een tegenovergesteld oordeel. Nu krijgt de werknemer gelijk. Het hof:

“5.11 Op grond van artikel 7:653 lid 3 onder b BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen (in dit kort geding: schorsen totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan) op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
Wat betreft de belangen van Meijndert Trucking om [de werknemer] aan het concurrentiebeding te houden heeft de kantonrechter overwogen dat voorshands oordelend de belangenafweging in het voordeel van Meijndert Trucking uitvalt. Dat belang is volgens de kantonrechter vooral gelegen in het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering (als gediplomeerde medewerkers overstappen komt de continuïteit in gedrang omdat de arbeidsmarkt krap is). (…)”

Het hof motiveert haar standpunt daarbij als volgt. Het hof overweegt onder verwijzing naar eerdere rechtspraak (het arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7739)) dat een concurrentiebeding bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever – de opgebouwde knowhow en goodwill – te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden.

Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is een onvermijdelijk gevolg van het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring.

Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar zijn nieuwe werkgever.

Het hof weegt dan de belangen tegen elkaar af en oordeelt dat het belang van de werknemer hier om van de werking van het concurrentiebeding ontheven te worden voor hem groter is dan het belang van de ex-werkgever bij handhaving daarvan.

Dat betekent dus dat het hof, anders dan de kantonrechter, oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding zal vernietigen.

De ex-werkgever gaat daarna in cassatie bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad oordeelt als volgt. Een concurrentiebeding kan op grond van de wet (art. 7:653 lid 3, aanhef en onder b, Burgerlijk Wetboek) door de rechter geheel of gedeeltelijk worden vernietigd als het belang van de werknemer, afgezet tegen het belang van de werkgever, door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

Bij deze belangenafweging speelt geen rol het belang van de werkgever om een werknemer nog een zekere tijd in dienst te houden, ook niet indien de werkgever tijd nodig heeft om in een krappe arbeidsmarkt vervangend personeel te vinden.

Ook de Hoge Raad stelt de werknemer dus in het gelijk.

Kortom

Het vertrek van de werknemer heeft een nadelige invloed op de bedrijfsvoering van een werkgever met deze krappe arbeidsmarkt. Vind maar snel weer op korte termijn een goede vervanger. Vaak zijn dat witte raven. Het moeilijk kunnen vinden van vervangend personeel in een krappe arbeidsmarkt is volgens de Hoge Raad echter geen belang in de belangenafweging tussen de werkgever en de werknemer:

“Bij de hiervoor in 3.1.3 bedoelde belangenafweging speelt geen rol het belang van de werkgever om een werknemer nog een zekere tijd in dienst te houden, ook niet indien de werkgever tijd nodig heeft om in een krappe arbeidsmarkt vervangend personeel te vinden..”