Geen mondkapje? Dan ook geen salaris!

Het coronaspook
We zijn nog niet van het coronaspook af. Dat spook houdt ons stevig in de greep en bijna overal worden we daarom met geboden, verboden en voorwaarden geconfronteerd.

Maar hoe zit dat op de werkvloer? Bijvoorbeeld met de mondkapjesplicht? Mag een werkgever dit aan zijn werknemers opleggen? Daarover ging onder meer het Kort Geding voor de Rechtbank Midden-Nederland van 13 januari 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:51). Dat deel zal worden besproken. Een andere grief van de werknemer, namelijk dat hij afgelopen jaren te weinig salaris heeft ontvangen, blijft onbesproken.

Feiten
De werkgever in deze procedure drijft een patisserie/chocolaterie/ijssalon met diverse vestigingen. De werknemer (geboren in 1963) is met ingang van 19 mei 2014 in dienst van de werkgever.

De werknemer brengt met de transport bus van de werkgever op maandag, vrijdag en zaterdag goederen rond tussen de verschillende vestigingen van de werkgever, levert goederen af bij afnemers en haalt goederen op bij leveranciers.

Op 13 oktober 2020 om 19.32 uur heeft de werkgever het volgende bericht gestuurd in de WhatsApp groep:

“En zoals jullie weten is het dragen van mondkapjes verplicht zoals jullie nu weer merken….is het helaas noodzakelijk in deze tijd! Mochten jullie daar problemen mee hebben of kan je het niet dragen op medisch advies app mij dan hier even persoonlijk over!”

De werknemer heeft na ontvangst van de WhatsApp berichten van 13 oktober 2020 tijdens zijn werktijd bij de werkgever geen mondkapje gedragen. Hij is hierop aangesproken door de chef productie en is het hierover met een andere collega tot een mondelinge escalatie gekomen.

Op 29 oktober 2020 heeft er tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over het dragen van het mondkapje tijdens werktijd. Tijdens dit gesprek is de loonbetaling aan de werknemer opgeschort en is hij op non-actief gesteld.

Eén dag daarna, op 30 oktober 2020, geeft de werkgever de werknemer de mogelijkheid om deze sancties op te heffen als hij alsnog een mondkapje gaat dragen. En daarnaast moet hij zijn excuses aan zijn collega’s aanbieden. De werknemer weigert dat echter en schrijft op 4 november 2020:

“Ik laat u weten dat ik niet akkoord ga met de non-actiefstelling die u mij per 30 oktober jl. heeft opgelegd. Er is wat mij betreft geen enkele gegronde reden dat uw besluit hiertoe rechtvaardigt. Ik wil u melden dat ik vanaf 30 oktober jl. werkwillig ben en mijn bedongen arbeid op een correcte wijze en conform de inhoud van mijn functie uit zal voeren, dit zoals u van mij gewend bent in de afgelopen 6,5 jaar. Afsluitend laat ik u weten dat ik mij komende vrijdag 6 november om 07.00 uur bij u op de zaak meld om mijn bedongen arbeid in de functie van chauffeur op te pakken.”

De volgende dag, op 5 november 2020, geeft de werkgever de werknemer nog een laatste kans met in dat bericht de volgende hartenkreet:

“Kom tot bezinning en volg de instructies op!!

Indien de werknemer volhardt in het negeren van de instructies zullen, zo schrijft zijn werkgever vervolgens nog, maatregelen worden genomen om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Omdat de werknemer niet heeft voldaan aan de door de werkgever gestelde twee voorwaarden in de brief van 5 november 2020, komt de zaak bij de rechter terecht.

Standpunt van de werknemer inzake de mondkapjesplicht
De werknemer legt aan zijn vordering tot (wat kort door de bocht samengevat: weer aan het werk mogen, alsnog uitbetalen van niet uitbetaald loon en ook door blijven doorbetalen van zijn gewone loon) onder meer ten grondslag dat de werkgever in redelijkheid niet van hem kan verlangen dat hij in zijn functie als chauffeur tijdens werktijd een mondkapje draagt.

Hoewel de werkgever een instructierecht heeft, moet dit instructierecht wel redelijk worden toegepast. Het opleggen van een mondkapjesplicht kan volgens de werknemer deze redelijkheidstoets niet doorstaan. Het dragen van een mondkapje veroorzaakt hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s zonder dat hier zwaarwegende belangen tegenover staan. Daarnaast maakt de mondkapjesplicht inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Deze inbreuk is, gelet op de eisen die de Hoge Raad in zijn arrest van 14 september 2007 daaraan stelt, niet gerechtvaardigd. De opschorting van de loonbetaling en de non-actiefstelling zijn dan ook ongegrond, reden waarom de werknemer loonbetaling en wedertewerkstelling vordert.

Standpunt van de werkgever inzake de mondkapjesplicht
De conclusie van de werkgever strekt tot afwijzing van de vordering van de werknemer, met veroordeling van hem in de proceskosten. De werkgever voert hiertoe – samengevat – aan dat zij op grond van de wet een redelijke instructie aan haar personeel heeft gegeven over het tijdens werktijd dragen van een mondkapje.

Deze instructie strekt ter bevordering van de veiligheid en gezondheid van de werknemer en zijn collega’s gedurende de corona pandemie.

De werkgever merkt daarbij op dat de werknemer in de transport bus geen mondkapje hoeft te dragen. De mondkapjesplicht is voor hem beperkt tot de tijd dat hij in de bedrijfspanden is, hetgeen neerkomt op 10% van zijn totale werktijd.

De werkgever betwist de stelling van de werknemer dat hij vrijwel geen collega’s tegenkomt en betwist dat het houden van 1,5 meter afstand in de bedrijfspanden steeds goed mogelijk is. Ook stelt de werkgever dat zij goede grond had om de loonbetaling aan de werknemer op te schorten en hem op de werkvloer te weigeren, omdat de werknemer de instructie over het verplicht dragen van een mondkapje in de bedrijfspanden zonder (medische) reden niet naleeft. De loonbetaling wordt met terugwerkende kracht hervat en de werknemer is weer welkom op de werkvloer zodra hij het mondkapje gaat dragen en blijft dragen voor de periode dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in de bedrijfspanden moet zijn.

Het instructierecht van de werkgever
De werkgever beroept zich hier op haar instructierecht als werkgever. Dit instructierecht vindt zijn grondslag in artikel 7:660 Burgerlijk Wetboek. Het instructierecht houdt in dat de werknemer zich moet houden aan de voorschriften van de werkgever inzake het verrichten van de arbeid, alsmede aan die die noodzakelijk zijn voor de goede orde in de onderneming en door de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften of een overeenkomst, al dan niet tegelijk met andere werknemers, worden gegeven.

Deze verplichting volgt uit de aard van het dienstverband en brengt de zeggenschap van de werkgever over de werknemer tot uitdrukking.

Kenmerkend voor het instructierecht is dat de voorschriften eenzijdig door de werkgever kunnen worden gegeven, tenzij er een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bestaat.

Dit kan anders zijn, als het instructierecht een inbreuk maakt op een grondrecht van de werknemer. In deze procedure heeft de werknemer bijvoorbeeld gesteld dat het moeten dragen van een mondkapje een inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer, omdat dit hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s veroorzaakt.
De vraag is dan of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is. Voor beantwoording van die vraag dient te worden nagegaan of de instructie een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken.

Daarnaast moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (HR 14 september 2007, JAR 2007/250 inzake Hyatt/Dirksz).

Beslissing van de rechter
De rechter is van mening dat de verplichting tot het dragen van een mondkapje in de panden van de werkgever twee legitieme doelen dient.

Ten eerste is de werkgever als werkgever wettelijk verplicht de individuele belangen van haar werknemers te beschermen door zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Dit brengt met zich dat de werkgever gedurende de corona pandemie gehouden is datgene te doen wat nodig is en wat binnen haar macht ligt om besmetting van haar werknemers op de werkvloer met het corona virus te voorkomen.

Ten tweede moet de werkgever haar bedrijfsbelang beschermen, omdat zij onder meer een loondoorbetalingsverplichting heeft bij ziekte. In dat kader heeft de werkgever gesteld dat zij naar schatting niet alleen 1.000 productie uren mist door werknemers die door quarantaine of ziekte als gevolg van het coronavirus niet in staat waren om te werken, maar ook dat zij deze werknemers gedurende de quarantaine/ziekte heeft moeten doorbetalen.

De werkgever is daarin als ondernemer hard getroffen. Hoewel over de effectiviteit van het mondkapje wordt getwist, is het een maatschappelijk aanvaard middel. De rechter houdt het er voorlopig voor dat het dragen van een mondkapje gedurende de corona pandemie aan de veiligheid en gezondheid kan bijdragen. Ook de werkgever mocht hier ten tijde van het geven van de instructie van uitgaan, te meer omdat zij de instructie heeft gegeven op advies van de branchevereniging.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de werkgever haar instructie had moeten differentiëren naar de verschillende functies. Met andere woorden, hadden de bezorgers/chauffeurs moeten worden uitgezonderd van de verplichting tot het dragen van een mondkapje? De werknemer is die mening toegedaan, omdat hij 80 à 90% van zijn werktijd onderweg is en slechts incidenteel inpandig is. Als hij inpandig is heeft hij vrijwel geen direct contact met collega’s en heeft hij doorgaans een vrije doorloop naar de gezamenlijke koffieruimte en het toilet. En als hij een collega tegenkomt, dan houdt hij zich aan de 1,5 meter maatregel, aldus de werknemer.

De rechter gaat ook daarin niet mee. Naar zijn oordeel heeft de werkgever er belang bij om ten aanzien van de instructie één lijn te trekken binnen bedrijf. Het dragen van een mondkapje kan immers alleen effectief zijn als iedereen zich daar inpandig aan houdt. Met de stelling van de werknemer dat hij de noodzaak tot het dragen van het mondkapje gelet op zijn functie niet inziet, miskent hij dat hij deel uitmaakt van een werkgemeenschap en niet een solitaire medewerker is die volledig zijn eigen plan mag trekken.

Daarbij is er ten aanzien van de bezorgers/chauffeurs in zekere zin al sprake van differentiatie. Zij hoeven het mondkapje immers niet te dragen gedurende de tijd dat ze in de transport bus rijden. Volgens de eigen stelling van de werknemer is hij dus al 80 tot 90 % van zijn werktijd ontheven van de verplichting tot het dragen van een mondkapje. De inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is daarmee naar het oordeel van de rechter zeer beperkt (veel beperkter dan bij de andere werknemers van de werkgever). Bovendien is niet gebleken van medische of psychologische beperkingen aan zijde van de werknemer op grond waarvan hij het mondkapje niet zou kunnen dragen.

Dat de werknemer, zoals hij stelt, zich zonder mondkapje inpandig altijd goed aan de 1,5 meter maatregel kan houden als hij een collega tegenkomt, is bovendien gelet op het verweer van de werkgever onvoldoende aannemelijk geworden. De werkgever heeft in redelijkheid de instructie tot het dragen van een mondkapje aan haar werknemers mogen geven en dat de werknemer gehouden was deze instructie op te volgen.

De rechter is dan ook van oordeel dat de werkgever, gelet op het nauwe verband dat tussen de verbintenissen van partijen bestaat, bevoegd is om de loonbetaling aan de werknemer op te schorten en hem de toegang tot het werk te ontzeggen zolang hij de instructie niet opvolgt. Daarbij merkt de rechter nog op dat als de werknemer wel onvoorwaardelijke bereid is de instructie op te volgen, daarmee de grondslag aan de opschorting van het loon en aan de non-actiefstelling komt te vervallen.

Belang voor de praktijk
In deze bijdrage ging het over het instructierecht van de werkgever.

Allereerst moeten het om instructies of voorschriften gaan die betrekking hebben op de manier waarop er binnen de onderneming gewerkt moet worden en/of die betrekking hebben op de goede orde binnen de onderneming. Denk daarbij, behalve aan het dragen van een mondkapje, aan het voorkomen van pesten, aan een rook -en alcoholverbod op de werkvloer, kledingvoorschriften (veiligheidskleding) en aan het houden van pauzes.

In de tweede plaats mogen de instructies van de werkgever niet in strijd zijn met algemeen verbindende voorschriften of afspraken die in de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt. Het gaat dus niet om de (inperking van) arbeidsvoorwaarden.

Tot slot mag een instructierecht geen ongerechtvaardigde inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Werkgevers dienen deze grondrechten van hun werknemers te respecteren. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een verbod tot een algeheel vaccinatieplicht voor alle werknemers. Een algemene vaccinatieplicht bestaat op dit moment (nog) niet en dergelijke verplichtingen passen ook niet binnen de arbeidsverhouding. Vaccineren raakt immers het grondrecht van burgers op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (art. 11 Grondwet) en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 19 Grondwet).

Deze omstandigheden en afwegingen blijk ook uit de hier besproken uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland. Het instructierecht geeft een werkgever een wettelijk instrument om het werk en de gang van zaken op de werkvloer te regelen. Maar dat daar zitten ook grenzen aan.