Gaan wij samen verder? Hoe hard is de intentie om samen verder te gaan in een tijdelijk arbeidscontract?

Ja, wij willen samen verder
De afgelopen jaren kregen de meeste nieuwe werknemers eerst een tijdelijk contract (arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd). Als een soort van (extra) proefperiode om te toetsen of hij of zij wel écht voldeed. Zo niet, dan kon de arbeidsrelatie zonder veel poespas beëindigd worden.

Het enige wat een werkgever dan bij een tijdelijk contract van zes maanden of langer moet doen, is dat hij uiterlijk één maand voor het aflopen van het contract, de werknemer schriftelijk moet informeren of hij het contract wel of niet wil verlengen. En zo ja, tegen welke voorwaarden. Deze mededeling heet aanzeggen. Vergeet de werkgever om aan te zeggen, dan eindigt de tijdelijke arbeidsrelatie wel, maar moet hij de werknemer een boete betalen. De boete is maximaal gelijk aan één maandsalaris.

Wil de werkgever een tijdelijke contract kunnen beëindigen, dan moet dat met inachtneming van de zogenaamde ketenregeling. Deze regeling bepaalt wanneer een tijdelijk contract overgaat in een vast contract (arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd). Een tijdelijk contract gaat over in een vast contract als sprake is van een keten van meer dan drie tijdelijke contracten. Het vierde contract is dan automatisch (van rechtswege) een vast contract. Daarbij mogen er tussen de tijdelijke contracten niet meer dan zes maanden zitten. Een tijdelijk contract wordt ook een vast contract als de keten van tijdelijke contracten een periode van 36 maanden heeft overschreden. Met ingang van de dag waarop die driejaarsperiode is verstreken, geldt het laatste contract als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Gezien de huidige krapte op de arbeidsmarkt, zien we nu dat al eerder een vast contract wordt aangeboden. Dit als arbeidsvoorwaarde om als werkgever aantrekkelijk te zijn voor nieuwe arbeidskrachten. Dat kan direct in de vorm van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, of bijvoorbeeld na één tijdelijk contract.

Soms zien we eveneens dat in die eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al een voorschot wordt genomen op een vast dienstverband. Dat gebeurt dan in de vorm van een intentieverklaring, zoals bijvoorbeeld:

Partijen hebben de intentie de arbeidsovereenkomst vanaf ……….20.. voort te zetten voor onbepaalde tijd. Vóór …..20.. overleggen partijen of en tegen welke arbeidsvoorwaarden zulks plaatsvindt.

Het verschaffen van deze duidelijkheid, is uiteraard prima. Maar let daarbij wel goed op. Er zijn ook risico’s aan verbonden. Ter illustratie daarvan de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 29 juni 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:1905).

De feiten van deze uitspraak
De werknemer, 52 jaar oud, is op 3 december 2018 in dienst gekomen van de werkgever, Confia, en wel als Senior (Property) Controller.

De arbeidsovereenkomst had een duur van zes maanden en eindigde dus automatisch (van rechtswege) op 2 juni 2019. In de arbeidsovereenkomst stond dat partijen de intentie hadden de arbeidsovereenkomst vanaf 3 juni 2019 voort te zetten voor onbepaalde tijd. Vóór 1 april 2019 zouden zij overleggen of en tegen welke arbeidsvoorwaarden zulks zou plaatsvinden (zie bovengenoemde citaat).

Vervolgens is er tussen partijen voor, op of na 1 april 2019 geen overleg meer geweest over de voortzetting van het dienstverband. Per 3 juni 2019 is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend op dezelfde voorwaarden voortgezet. Op 3 december 2019 hebben partijen de samenwerking opnieuw voortgezet, eveneens zonder over de verlenging met elkaar te spreken.

Op 5 december 2019 heeft tussen partijen een gesprek plaats gevonden over het functioneren van de werknemer, waarbij de werknemer op luide toon tegen zijn werkgever is uitgevallen. Dit is voor de medewerkers van Confia goed hoorbaar geweest.

In het nieuwe jaar, op 21 januari 2020, heeft het jaarlijkse functioneringsgesprek van de werknemer plaatsgevonden. Daarbij heeft Confia hem medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst na 2 juni 2020 niet zou worden verlengd en als gevolg daarvan per die datum zou eindigen. Deze aanzegging is op 27 januari 2020 schriftelijk bevestigd.

Na 2 juni 2020 heeft de werknemer geen werkzaamheden meer voor Confia verricht en heeft hij geen loon meer ontvangen. Op 5 juni 2020 heeft hij de bedrijfseigendommen ingeleverd. Het dienstverband is in juni 2020 financieel afgerekend. De transitievergoeding, vakantiedagen en vakantiegeld zijn toen uitgekeerd.

Het geschil komt daarna bij de rechter terecht.

Standpunt van de werkgever
Confia is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer na 2 juni 2020 op een rechtsgeldige wijze is beëindigd.
Standpunt van de werknemer

De werknemer heeft zich in het gesprek van 21 januari 2020 op het standpunt gesteld dat er inmiddels sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, hetgeen door Confia is betwist.

Bij de kantonrechter vraagt de werknemer om vernietiging van de aanzegging. Daarbij stelt de werknemer dat door de stilzwijgende voortzetting van het dienstverband na 1 april 2019 deze een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was geworden die niet zonder zijn instemming kon worden beëindigd. En hij was het nu juist oneens met die beëindiging. Ook was er geen toestemming van het UWV waarmee Confia de arbeidsovereenkomst op mocht zeggen. Kortom, deze arbeidsovereenkomst is dus niet van rechtswege beëindigd. Door niks te zeggen en hem in dienst te houden heeft Confia hem heeft laten geloven dat hij voor onbepaalde tijd in dienst was.

Daarmee is de opzegging vernietigbaar en heeft de werknemer recht op loondoorbetaling na 2 juni 2020, wat hij ook aan de rechter heeft gevraagd. Confia heeft verweer gevoerd en in een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend mocht de rechter de werknemer toch gelijk geven. Dit tegenverzoek hield in dat de rechter dan alsnog de arbeidsovereenkomst zou moeten ontbinden, en wel op grond van verstoorde verhoudingen.

Beslissing van de kantonrechter
De kantonrechter geeft Confia gelijk. Vaststaat volgens de rechter dat partijen bij het aangaan van het dienstverband een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten en dat die na de overeengekomen duur stilzwijgend is voortgezet. De gevolgen van een voortzetting van het dienstverband na 3 juni 2019 worden niet in de arbeidsovereenkomst geregeld. De overeenkomst bevat weliswaar een schriftelijke intentie het dienstverband daarna voort te zetten voor onbepaalde tijd, maar dat is geen (harde) toezegging of garantie. Het bepaalde in de wet (artikel 7:668 lid 4 sub b Burgerlijk Wetboek) geeft dan als regel dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor één jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet.

Anders wordt het als de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat conform de intentie het dienstverband na het verstrijken van de eerste (en de tweede) tijd, waarvoor hij was aangegaan, werd voortgezet voor onbepaalde tijd. Maar aldus de kantonrechter:

“Het enkele feit dat in de tekst van de arbeidsovereenkomst een intentie daartoe is opgenomen, is onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de tweede verlenging, in december 2019. Hoewel het niet netjes is geweest van Confia om geen aandacht te geven aan de verlenging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] , is dat alleen onvoldoende. Meer concrete feiten en omstandigheden op basis waarvan hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen na 3 juni 2019 voor onbepaalde tijd in dienst te zijn, heeft [verzoeker] niet gesteld. Dat betekent dat de aanzegging van 27 januari 2020 leidt tot het einde van de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, per 3 juni 2020.”

Alleen de schriftelijke intentieverklaring was te dun om van de arbeidsrelatie een vast dienstverband te maken.

Hoger beroep en beslissing van het hof
De werknemer is het met deze beslissing niet eens en gaat daarom in beroep bij het Gerechtshof in Amsterdam.

Het hof deelt het standpunt van de kantonrechter. Weliswaar heeft Confia twee keer niet aan de wettelijke aanzegverplichting voldaan (zie hierboven), maar het niet-voldoen aan deze verplichting leidt naar het oordeel van het hof er niet toe dat Confia in strijd met het goed werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. Met als gevolg dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, maar dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot twee keer toe voor dezelfde periode en op de vroegere voorwaarden is voortgezet. En daarna van rechtswege is beëindigd.

Belang voor de praktijk
Confia krijgt dus gelijk, maar dat kost haar wel twee rechterlijke procedures. En dat had niet gehoeven als er direct bij de eerste verlenging klare wijn was geschonken. Er dus beter gecommuniceerd zou zijn dat de verlenging weer voor bepaalde tijd was. Van een vast dienstverband geen sprake was, wat door middel van een schriftelijke aanzegging zou zijn bevestigd. Of Confia deze aanzegging was vergeten of dat het een bewuste keuze was om deze niet te melden (om bijvoorbeeld het risico te ontlopen dat de verontwaardigde werknemer direct op zoek zou gaan naar een nieuwe werkkring), is niet duidelijk.

Intentieverklaringen in tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn, zoals al geschreven, niet zonder risico. Zeker als daarbij voorwaarden worden gesteld in de geest van “bij gebleken geschiktheid van de werknemer zal deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde na afloop daarvan worden omgezet in een vast dienstverband.”

Welke “gebleken geschiktheid”? Vaak wordt daarop bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet nader ingegaan, noch daarvan iets op papier gezet. Het functioneren van de werknemer wordt tijdens het tijdelijke contract veelal ook niet geëvalueerd. En die denk dan niet onbegrijpelijk: “Geen opmerkingen of kritiek, het gaat dus goed!” Tot het einde van het tijdelijk dienstverband nadert en het contract niet verlengd wordt. Wie bepaalt dan achteraf wat de “gebleken geschiktheid” nou eigenlijk inhield? En of de werknemer daaraan geheel of gedeeltelijk wel of niet aan voldoet? Samen of alleen de werkgever? En op welke moment dan? De oude, achterhaalde stokken waar dan verkrampt en geforceerd naar gezocht wordt om deze hond te kunnen slaan, is af en toe tragikomisch om aan te horen. Andere vraag: mag een werknemer er van uitgaan dat hij of zij de overeengekomen geschiktheid heeft als de arbeidsrelatie stilzwijgend wordt voortgezet zonder dat zijn of haar functioneren ter sprake is gekomen of ter discussie heeft gestaan? Zal afhangen wat er op papier staat en hoe de werkgever en de werknemer met elkaar gecommuniceerd hebben. Voor een werkgever is dat toch dansen op dun ijs vol met wakken!

Uiteraard kunnen wij u hierover nader informeren en u met raad en daad terzijde staan.