In financiële problemen door de corona? Misschien kan de WHOA dan helpen

De WHOA en voor wie is deze?
Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord, afgekort als WHOA, aangenomen. In deze bijdrage de hoofdlijnen.

De WHOA helpt bedrijven die door de coronacrisis failliet dreigen te gaan, terwijl ze na de crisis nog wel levensvatbare bedrijfsactiviteiten hebben. Doordat deze bedrijven hun (vaak hoge) schulden kunnen reorganiseren, kunnen deze bedrijven blijven bestaan. Onder voorwaarden kunnen ze een dwangakkoord aan hun schuldeisers aanbieden (reorganisatieakkoord). Dit dwangakkoord moeten de schuldeisers dan accepteren. De schuldenlast wordt daardoor verminderd.

Doel van de wet is om te voorkomen dat op zichzelf levensvatbare ondernemingen door deze (tijdelijke) crisis onnodig failliet gaan. Met als gevolg werkloosheid en kapitaalvernietiging.
Daarnaast kunnen bedrijven met onvoldoende overlevingskansen ook bij de WHOA gebaat zijn, omdat zij zonder faillissement kunnen stoppen (liquidatieakkoord).

Wie vraagt de WHOA aan? Herstructureringsdeskundige
In de eerste plaats kan de in financiële problemen verkerende ondernemer een beroep op de WHOA doen. Daarnaast geldt dat evenzo voor schuldeisers, de aandeelhouders en bijvoorbeeld de ondernemingsraad.

Het verzoek moet via een advocaat bij de rechtbank worden ingediend. De WHOA-procedure wordt alleen door de rechter in gang gezet wanneer het aannemelijk is dat een faillissement in aantocht is voor de ondernemer. Hij kan nog net aan zijn lopende verplichtingen voldoen, maar niet lang meer en zal zeker in een faillissementssituatie terecht komen als de schulden niet worden geherstructureerd.

Daarbij moet aan de rechtbank worden gevraagd om een zogenaamde onafhankelijke herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Voor dat de rechtbank beslist, wordt de ondernemer daarover gehoord.

Een herstructureringsdeskundige is een deskundige die kennis en ervaring heeft met het insolventierecht, maar ook financieel-economisch goed is onderlegd. De ondernemer is verplicht om de deskundige van alle van belang zijnde informatie te geven. De herstructureringsdeskundige kan met zijn, kennis, ervaring en op basis van de informatie een akkoord voorbereiden en dat ter stemming aan de schuldeisers voorleggen.

Gedurende de onderhandelingen over het akkoord kan de ondernemer bij de rechter om een afkoelingsperiode vragen. Tijdens die afkoelingsperiode kunnen schuldeisers als hoofdregel geen verhaalsmaatregelen op de ondernemer nemen, mits zij daardoor niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Het reorganisatieakkoord in de WHOA
De kern van de WHOA is dus een (dwang)akkoordprocedure op grond waarvan het akkoord buiten surseance en faillissement om aan de schuldeisers (crediteuren) kan worden voorgelegd. Onder omstandigheden kan dat akkoord dwingend worden opgelegd, ook aan schuldeisers die niet aan dat akkoord willen meewerken. U moet hierbij bijvoorbeeld denken aan het aanbieden van 20%, 30% of 40% van de oorspronkelijke vordering.

Omdat een dergelijk dwangakkoord een ingrijpende maatregel is, bepaalt de WHOA dat het akkoord redelijk en eerlijk moet zijn wil het aan de tegenstemmers kunnen worden opgelegd. Zo mogen schuldeisers door het akkoord financieel niet in een nadeligere positie komen dan bij een faillissement van de ondernemer.

Om die reden moet er op basis van een uitgewerkt herstructureringsplan een realistisch en uitgewerkt akkoord aan de schuldeisers worden aangeboden. De herstructureringsdeskundige kan daarbij een belangrijke rol spelen.

Het inhoudelijke akkoord
De schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige) die het akkoord aanbiedt, zal de schuldeisers in verschillende klassen indelen, bijvoorbeeld:

• preferente schuldeisers;
• schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud of een retentierecht;
• gewone of concurrente schuldeisers;
• aandeelhouders.

Daarbij bestaat er een grote mate van vrijheid. Zo is het mogelijk om een categorie van schuldeisers onder te verdelen in verschillende klassen, kan aan elke klasse crediteuren een verschillend aanbod worden gedaan, kan bij het akkoord een (gedeeltelijke) kwijtschelding van vorderingen worden gevraagd, of een uitstel van betaling, dan wel een vordering in aandelen worden omgezet (dus geen contante betaling).

Ook ingrijpend is dat de ondernemer een voorstel kan doen tot wijziging van lopende overeenkomsten. Denk aan huurverlaging. Stemt de verhuurder niet in met huurverlaging, dan mag de schuldenaar de overeenkomst opzeggen. De rechter moet daarvoor overigens wel toestemming voor geven.

Het akkoord hoeft daarnaast niet aan alle schuldeisers te worden aangeboden. De aanbieder kan bijvoorbeeld besluiten om het akkoord aan maar een aantal (klassen) van schuldeisers aan te bieden. Niet alle (klassen) van schuldeisers hoeven dus in het akkoord betrokken te worden. Zij krijgen in dat geval gewoon betaald.

De stemming
De betrokken schuldeisers en aandeelhouders mogen stemmen over het akkoord. De stemming kan fysiek of door middel van elektronische communicatiemiddelen plaatsvinden.

Het akkoord is aangenomen door een klasse als ten minste 2/3e van de het totale bedrag aan vorderingen vertegenwoordigen voor heeft gestemd. Dan kan het akkoord ter homologatie aan de rechter worden aangeboden.

Het voorstemmen in één klasse heeft ingrijpende invloed. Als één klasse rechtsgeldig voor stemt, dan zijn niet alleen de tegenstemmers daar eveneens aan gebonden, maar hetzelfde geldt evenzeer voor de andere klassen. Zij zijn eveneens gebonden. Dat heet een cross class cram down.

De homologatie van het akkoord.
Om het akkoord ook verbindend te laten zijn voor de schuldeisers in dezelfde en de andere klassen die niet stemden of tegenstemden, moet de rechter het akkoord bevestigen (juridisch: homologeren).

Schuldeisers die bezwaren hebben tegen het akkoord kunnen deze naar voren brengen tijdens de zogenaamde homologatiezitting. De WHOA beschrijft wanneer de rechter een homologatie kan weigeren. Zo kan de rechter, op verzoek of zelf, de homologatie weigeren wanneer de onderneming zich helemaal niet in ernstige financiële problemen bevindt. Of op een andere manier de boel bedriegt.

Wanneer is een akkoord eerlijk?
Het akkoord is “eerlijk” als een klasse schuldeisers op basis van het akkoord aanspraak kan maken op het aandeel in de reorganisatiewaarde waar zij op grond van de wettelijke of contractuele rangorde recht heeft. Uitgangspunt in de WHOA is dus dat de rangorde van schuldeisers moet worden gerespecteerd.

Op verzoek van een tegenstemmende schuldeiser kan de rechter de homologatie evenzo weigeren, als deze schuldeiser (of aandeelhouder) door het akkoord in een aanmerkelijke slechtere financiële positie komt dan bij een faillissement van de ondernemer en de reorganisatiewaarde dus niet eerlijk wordt verdeeld.

Daarbij is wel bepaald dat kleine ondernemingen – behalve als er sprake is van zwaarwegende redenen – een uitkering van tenminste 20% moeten krijgen.

Er is geen hoger beroep mogelijk tegen de homologatiebeslissing van de rechter.

Wat kan FSV voor u betekenen?
Mocht u als ondernemer door de corona in de financiële problemen zijn gekomen, en wel zodanig dat het water aan uw lippen staat, maar u in beginsel wel een levensvatbaar bedrijf heeft, dan kan de WHOA misschien wat voor u betekenen.

Voor het indienen van het verzoek bij de rechtbank heeft u een advocaat nodig en een herstructureringsdeskundige moet onafhankelijk zijn en dus geen banden met de onderneming hebben gehad, maar binnen FSV bestaat de nodige juridische en financiële kennis en ervaring om u met raad en daad bij te staan en te adviseren. Niet alleen houden wij de meest recente ontwikkelen nauwgezet bij, maar daarnaast studeren we ook actief op het gebied van de WHOA, bijvoorbeeld de opleiding tot herstructureringsdeskundige.