Commissaris nog ondernemer voor de BTW?

Op 13 juni jl. heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in de zaak IO (C-420/18) die potentieel grote gevolgen zal hebben, niet alleen voor leden van Raden van Commissarissen, maar ook voor leden van Raden van Toezicht. Het betreft de vraag wanneer een commissaris zijn werkzaamheden voldoende zelfstandig uitoefent om te kunnen kwalificeren als btw-ondernemer.

Regelgeving in Nederland
Tot 1 januari 2013 werden commissarissen, die maximaal vier commissariaten vervulden, niet aangemerkt als btw-ondernemer op basis van een goedkeuring in het Besluit van 5 oktober 2006 (CPP2006/2138M).

De Europese Commissie was echter van mening dat het werk van een commissaris, ook al was het maar voor één raad, reeds als een economische activiteit voor de omzetbelasting moest worden beschouwd. De Europese Commissie heeft Nederland daarom verzocht om de goedkeuring in te trekken.

Nederland is aan dit verzoek tegemoet gekomen. Bij Besluit van 27 juni 2012 (BLKB2012/477M) is de goedkeuring ingetrokken. Hierbij is door de staatssecretaris besloten dat per 1 januari 2013 moet worden beoordeeld in hoeverre elk commissariaat afzonderlijk als economische activiteit moet worden beschouwd die aan btw is onderworpen, waarbij het uitgangspunt is dat het uitvoeren van één commissariaat al kan leiden tot btw-ondernemerschap. Wel moet per geval beoordeeld worden of sprake is van een economische activiteit die zelfstandig wordt uitgeoefend.

In veel gevallen moeten commissarissen btw in rekening brengen over hun bezoldiging. Met name in de (semi-)publieke en non-profit sector leidt dit tot een kostenpost, omdat de btw bij bijvoorbeeld een zorg- of onderwijsinstelling niet (volledig) aftrekbaar is.

Zaak IO (C-420/18)
Belanghebbende in deze zaak is lid van de Raad van Commissarissen (hierna: commissaris) van een stichting. Belanghebbende werkt daarnaast in dienstbetrekking als gemeenteambtenaar. Naast het commissariaat bij de stichting heeft belanghebbende geen andere nevenfuncties. In geschil bij Hof Den Bosch is de vraag of belanghebbende voor zijn werkzaamheden als commissaris van de stichting als ondernemer voor de btw moet worden aangemerkt.

Het Hof van Justitie is van oordeel dat de werkzaamheden, die de commissaris verricht voor een stichting, niet leiden tot het btw-ondernemerschap. Voorwaarde voor het btw-ondernemerschap is dat de commissaris zelfstandig een economische activiteit uitoefent. In de eerste plaats beslist het Hof van Justitie dat het feit dat de commissaris maar één commissariaat uitoefent niet afdoet aan het economische karakter, mits deze activiteit duurzaam van aard is en tegen vergoeding wordt uitgeoefend.

Wat betreft de voorwaarde van zelfstandigheid oordeelt het Hof van Justitie dat een verhouding van ondergeschiktheid ontbreekt, omdat dat de commissaris de werkzaamheden niet uitoefent op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarnaast bestaat er geen andere juridische band waaruit ondergeschiktheid volgt. De commissaris is bijvoorbeeld niet gebonden aan instructies van de stichting bij het bepalen van zijn werkwijze.

Desondanks handelt de commissaris naar de mening van het Hof van Justitie niet zelfstandig en is hij geen ondernemer voor de btw. De commissaris verricht zijn werkzaamheden niet in eigen naam, niet voor eigen rekening en niet onder zijn eigen verantwoordelijkheid. Voorts draagt de commissaris geen enkel economisch bedrijfsrisico, omdat hij een vaste vergoeding ontvangt en in tegenstelling tot een ondernemer geen invloed kan uitoefenen op zijn inkomsten en uitgaven.

Belang voor de praktijk
Het antwoord van het Hof van Justitie kan mogelijk van groot belang zijn voor de huidige btw-behandeling van commissarissen. Met name geldt dit indien de commissaris werkzaam is voor een organisatie die geen (volledig) recht op aftrek van voorbelasting heeft. Voor commissarissen en andere toezichthouders betekent de uitspraak potentieel dat zij geen btw-ondernemer meer zullen zijn en geen btw op aangifte meer hoeven te voldoen. Zij verliezen daardoor wel het recht op aftrek van voorbelasting.

Hof Den Bosch zal in deze procedure nog uitspraak moeten doen en zal daarbij rekening moeten houden met deze uitspraak van het Hof van Justitie. Het is daarom afwachten of deze uitspraak ertoe zal leiden dat alle commissarissen en toezichthouders niet langer als btw-ondernemer zullen kwalificeren. Het is bijvoorbeeld de vraag of het voor de vaststelling van het btw-ondernemerschap nog uitmaakt of iemand meerdere commissariaten heeft. Wij verwachten dat de Staatssecretaris met aangepast beleid zal komen.

 Aktiepunten
In sommige gevallen kan het als commissaris of toezichthouder gunstig zijn om bezwaar te maken tegen de eigen btw-aangiften met het verzoek om deze bezwaren aan te houden totdat Hof Den Bosch uitspraak heeft gedaan. Zodoende worden de rechten om eventueel onterecht afgedragen btw terug te vorderen, veilig gesteld. Veel commissarissen en toezichthouders maken ook gebruik van de kleine ondernemersregeling en hoeven in dat kader al geen btw te voldoen. In dat geval is vooralsnog geen actie vereist.

Wij merken hierbij nog op dat de kleine ondernemersregeling vanaf 2020 wordt gewijzigd. Op dit moment wordt een vermindering verleend aan natuurlijke personen wiens jaarlijks verschuldigde btw-bedrag minder is dan € 1.883,- per jaar. In de nieuwe regeling geldt tot een omzet ad € 20.000 een vrijstelling die van toepassing is op alle btw-ondernemers (dus niet enkel natuurlijke personen).