De ondernemingsraad in een faillissement niet altijd buitenspel.

Op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) heeft een ondernemersraad (OR) een adviesrecht bij een aantal in die wet genoemde bedrijfsmatige beslissingen. In dat wetsartikel is namelijk vastgelegd dat een bestuurder advies moet vragen aan de OR wanneer er beleidsmatige veranderingen in de bedrijfsvoering zullen gaan plaatsvinden.

Na een faillissementsuitspraak gaat de beschikking en het beheer over het vermogen van het bestuur van de gefailleerde over naar de door de rechtbank aangestelde curator. De curator neemt daarna de beslissingen. Hij is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Een curator kan de onderneming van de gefailleerde ook voorzetten, maar alleen dan als het aannemelijk is dat het belang van de boedel of een ander zwaarwegend belang dat vergt.

De vraag is wat de rol van de OR tijdens een faillissement van de onderneming is. Is de curator gehouden de WOR na te leven wanneer de onderneming failliet is? En heeft de OR nog een adviesrecht bij bepaalde besluiten van de curator?

Daarover heeft de Hoge Raad op 2 juni 2017 meer duidelijkheid verschaft (ECLI:NL:HR:2017:982 inzake OR DA/DA).

Waar ging het in deze procedure over?

Op 29 december 2015 zijn DA Retailgroep en Retail SSC failliet verklaard

In 2015 zijn er tussen DA Holding en Holland Pharma (onderdeel van het Mosadex-concern) gesprekken gevoerd over de overname van (delen van) de activiteiten van DA Retailgroep. Die gesprekken hebben toen niet tot resultaat geleid. Op 23 december 2015 is surseance van betaling verleend aan DA Retailgroep en Retail SSC (twee dochtervennootschappen van DA Holding). Vervolgens is nagegaan of een doorstart tot de mogelijkheden behoorde. Er is daarbij met meerdere partijen gesproken.

Bij vonnissen van 29 december 2015 zijn de voorlopig verleende surseances ingetrokken en zijn de faillissementen uitgesproken van DA Retailgroep en Retail SSC.

Met toestemming van de rechter-commissaris is daarna in het kader van een voortzetting gekozen voor het bod van NDS (ook onderdeel uitmakend van het Mosadex-concern), ondanks dat er een bod met een iets hogere koopprijs voor de activa lag. De curator heeft evenwel voor het bod van NDS gekozen vanwege de werkgelegenheid.

De OR is van mening dat zij bij de besluitvorming betrokken had moeten worden, maar dat dat ten onrechte niet is gebeurd. Deze kwestie is door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam beoordeeld.  De OK heeft de OR in het ongelijk gesteld, omdat de WOR tijdens een faillissement volgens de OK niet zou gelden.

De OR gaat vervolgens in cassatie bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad is van oordeel dat de uitspraak van de OK niet juist is. De Hoge Raad:

“Het faillissement van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in de zin van de WOR in stand houdt, leidt op zichzelf niet ertoe dat die onderneming ophoudt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden. De gevolgen van de faillietverklaring en de met het faillissement na te streven doeleinden zijn ook niet zodanig dat de toepasselijkheid van de WOR zich in algemene zin niet verdraagt met de toepasselijkheid van de Faillissementswet.”

Een faillissement leidt er op zichzelf niet toe dat een onderneming ophoudt te bestaan, aldus de Hoge Raad. De gevolgen en doelstellingen van het faillissement zijn niet zodanig dat toepasselijkheid van de WOR zich daar in algemene zin niet mee zou verdragen.

Voor zover het faillissementsrecht dat meebrengt oefent de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uit en is hij als zodanig op een lijn te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR. Daarnaast is de curator ook bestuurder in de zin van de Faillissementswet en oefent hij met anderen in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uit bij de leiding van de arbeid.

Dit betekent derhalve dat de curator gehouden is ervoor te zorgen dat de WOR tijdens het faillissement wordt nageleefd.

Daarbij maakt de Hoge Raad nog wel een onderscheid. Het adviesrecht van de OR ziet volgens de Hoge Raad in beginsel namelijk niet op besluiten tot verkoop van goederen en op besluiten tot ontslag van werknemers op grond van de Faillissementswet. Deze handelingen zijn immers gericht op liquidatie van het vermogen. Het adviesrecht wijkt dan voor de belangen van de schuldeisers in het faillissement. Indien echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming, waarbij het vooruitzicht bestaat dat arbeidsplaatsen worden behouden, is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig.

Daarbij realiseert de Hoge Raad dat de WOR en het Faillissementswet soms moeilijk verenigbaar zijn. De Hoge Raad merkt dan ook op dat de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR, niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissement van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. De WOR kan alsdan niet of niet onverkort worden toegepast. Daarom mag, als de omstandigheden van het geval dat noodzakelijk maken, de curator afwijken van de formele vereisten die de WOR stelt in verband met de advisering door de OR. De OR en de curator dienen zich daarbij tegenover elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Kortom, de WOR is tijdens een faillissement in beginsel van toepassing. De curator zal de OR voor bepaalde besluiten derhalve om advies moeten vragen, zoals bij een doorstart of voortzetting waarbij de werkgelegenheid (arbeidsplaatsen) een rol speelt of kan spelen. Daarbij zijn niet alle formele vereisten één op één van toepassing in een faillissementssituatie. Dat brengt de snelheid en het belang van de faillissementssituatie nu eenmaal met zich mee. Dat betekent mogelijk de hantering van kortere termijnen en bij een negatief advies geen maand wachttijd.