Ontslag van frequent zieke werknemers: juridisch een nauwelijks te nemen vesting

De ene mens is meer, eerder en langer ziek dan de ander. Dat kan verschillende oorzaken hebben. Voor een werkgever is het best lastig zijn wanneer een werknemer frequent ziek is. Werk blijft liggen, afspraken moeten verzet worden en collega’s moeten, naast hun eigen werk, bijspringen om ook het werk van de zieke werknemer weg te werken.

In de praktijk vragen werkgevers zich dan af of veelvuldig ziekteverzuim een reden is om de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen. Kan dat? En zo ja, onder welke omstandigheden dan?

Het antwoord is dat een ontbindingsprocedure vanwege frequent ziekteverzuim via de kantonrechter wettelijk wel mogelijk is, maar dat de (recht)praktijk grote belemmeringen kent.

Centraal staat het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 letter c Burgerlijk Wetboek (BW).  De in dit wetsartikel genoemde vereisten voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van frequent ziekteverzuim zijn:

• Er moet met regelmatig (frequent) niet gewerkt kunnen worden;
• De werkgever moet aan de rechter aannemelijk maken dat het regelmatige verzuim onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering, zoals bijvoorbeeld een hele grote druk op collega’s die steeds werk moeten overnemen, ernstige problemen bij het vinden van vervanging, werk wat blijft liggen waardoor achterstanden ontstaan et cetera;
• Er mag geen verband zijn tussen het regelmatige verzuim en onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. De werkgever heeft het immers (min of meer) in de hand om die omstandigheden in het kader van de bedrijfsvoering te verbeteren;
• De werkgever moet aannemelijk maken dat binnen 26 weken geen aanmerkelijk verbetering te verwachten is en dat de werkzaamheden in die periode ook niet in aangepaste vorm kunnen worden verricht. Dat betekent dat wanneer het verzuim verminderd kan worden door een aanpassing van de werkplek of de werktijden, kan dit geen reden voor ontslag zijn. Er zijn dan minder ingrijpend maatregelen dan ontslag te treffen;
• Bij het verzoek tot ontbinding zal de werkgever hierover een deskundigenoordeel van UWV moeten overleggen (artikel 7:671b lid 4 BW).

De wetgever heeft echter niet aangegeven wat onder “frequent ziekteverzuim” moet worden verstaan.  Er wordt slechts gesproken over “de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is”. Het moet dus gaan om een regelmatig en onevenredig hoog ziekteverzuim over een lange periode.

De verdere invulling wordt aan de rechter overgelaten, zoals de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant van 6 september 2017 (ECLI:NL:RBZWB:2017:6312).

In deze procedure was de werkneemster op 7 november 2003 bij Aldi in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van (vervangend) filiaalleider bij Filiaal 74 (Aldi Best). De personeelsbezetting van Filiaal 74 bestond uit een filiaalleider, een eerste en twee tweede vervangende filiaalleiders, alsmede uit vier verkoopmedewerkers.

Over de laatste drie jaar was de werkneemster meer dan 25% afwezig wegens ziekte. Mocht de arbeidsovereenkomst ontbonden worden vanwege een frequent ziekteverzuim?

De rechter wijst er eerst op dat de wetsgeschiedenis hem geen handvatten geeft (onderdeel 4.3):

“Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter eerst de vraag dient te beantwoorden of er sprake is van ‘bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer.’ De wetsgeschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid biedt weinig aanknopingspunten voor een antwoord op de vraag wat wordt verstaan onder frequent ziekteverzuim. De wetgever spreekt slechts over “de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is.” Het moet gaan om een frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim over een langere periode.”

Naar het oordeel van de rechter is hier sprake van frequent ziekteverzuim. Toch wordt het ontbindingsverzoek van Aldi Best afgewezen. Waarom?

Volgens de rechter staat voldoende vast dat de collega’s van Filiaal 74 hebben moeten overwerken door het verzuim van de werkneemster, maar dat dit door die collega’s zelf wordt ervaren als een onevenredige druk en dat dit ook in Arbo technische zin tot onaanvaardbare constante overbelasting van die collega’s leidt is door Aldi verder niet onderbouwd. De rechter gaat daarom voorbij aan de stelling van Aldi dat het verzuim van de filiaalhoudster leidt tot een onevenredige druk op de overige werknemers van Filiaal 74.

Verder weegt de rechter mee grotere werkgevers, zoals Aldi, worden geacht om meer mogelijkheden dan kleinere werkgevers te hebben om bij plotselinge uitval voor vervanging van een werknemer te zorgen, waardoor niet zo snel sprake zal zijn van een verstoring van de bedrijfsvoering of van een onevenredige druk op collega’s in verband met de ziekmeldingen van een werknemer.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is het de rechter gebleken dat Aldi Best haar organisatie, met het oog op het beperken van haar kosten, zo heeft ingericht dat de vervanging van een (langdurig) zieke werknemer moet worden opgevangen binnen het eigen filiaal.

Van Aldi Best mocht echter, zeker gezien haar personeelsomvang en de gelijke aard van de werkzaamheden binnen de filialen, worden verwacht dat zij ook organisatie breed maatregelen treft om langdurig zieke werknemers te vervangen en dat zij zich bij het zoeken van oplossingen niet beperkt tot louter het betreffende filiaal. Zonder nadere toelichting van de zijde van Aldi Best, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Aldi Best geen mogelijkheden heeft om bij uitval van een werknemer op centraal niveau of vanuit andere filialen voor vervanging te zorgen, door bijvoorbeeld een ‘flexibele pool’ op te richten.

Op deze manier biedt Aldi Best een structurele oplossing voor het vervangen van (langdurige zieke) werknemers.

De rechter is daarom van oordeel dat het frequente en onevenredig hoge ziekteverzuim van de werkneemster niet onaanvaardbaar is voor de bedrijfsvoering van Aldi Best en wijst daarom de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.

Deze uitspraak ligt in de lijn van twee eerdere uitspraken van de Limburgse rechter. Ook in die procedures werden de ontbindingsverzoeken afgewezen.

De eerste uitspraak betrof de Rechtbank Limburg van 30 maart 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:2900):

“Anders gezegd en samenvattend: het – inderdaad frequente en telkens langdurige -ziekteverzuim van [verweerder] is wellicht verstorend voor de bedrijfsvoering en van enige invloed op de productiviteit en winstgevendheid van AZL als ondernemer, maar van haar als werkgever (zeker van deze omvang) mag worden gevergd dat zij dit probleem anders oplost dan door ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Onaanvaardbaar voor de bedrijfsvoering is de situatie naar het oordeel van de kantonrechter niet.”

De tweede uitspraak is de uitspraak van de Rechtbank Limburg van 1 december 2016 (ECLI:NL:RBLIM:2016:10430):

“Belangrijker is dat verzoekster niet aantoont dat het door ziekte niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid de oorzaak is van voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen: verzoekster stelt dat niet de ziekte maar het door externe factoren wegvallen van werk de oorzaak van [verweerder] overbodigheid is. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat “voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen” impliceert dat de werkgever naar redelijkheid al datgene heeft gedaan om het intreden van die gevolgen te beperken, vergelijkbaar met de algemene schadebeperkingsplicht heeft.”

Kortom, de wet geeft  een werkgever de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met frequent zieke werknemers te ontbinden, maar in de (rechts)praktijk blijkt dat toch een nauwelijks te nemen vesting te zijn.