Volledige transitievergoeding bij ontslag vlak voor de pensioenleeftijd?

Heeft een werknemer recht op een volledige transitievergoeding als hij vlak voor zijn pensioenleeftijd wordt ontslagen?

Met ingang van 1 juli 2015 heeft een werknemer recht op een transitievergoeding als het initiatief om de arbeidsovereenkomst te beëindigen of niet voort te zetten bij de werkgever ligt en de werknemer twee jaar of langer in dienst is geweest bij de werkgever. De transitievergoeding geldt voor zowel vaste als tijdelijke werknemers. De werknemers kunnen de transitievergoeding gebruiken voor scholing om de overstap naar een andere werkkring eenvoudiger te maken.

Maar wat als de arbeidsovereenkomst eindigt zonder dat er sprake is van een andere werkkring, bijvoorbeeld omdat de arbeidsovereenkomst eindigt vanwege het bereiken van de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat? Dan is de werkgever volgens de wet geen transitievergoeding verschuldigd (artikel 7:673 lid 7 letter b BW).
En wat met een werknemer die niet op de pensioengerechtigde leeftijd, maar vlak daarvoor, ontslagen wordt. Heeft deze werknemer recht op een transitievergoeding?

Hierover heeft de Hoge Raad op 5 oktober 2018 een uitspraak gedaan (ECLI:NL:2018:1845).

Waar ging dat over?
De werknemer is geboren in 1952. Hij is op 1 augustus 1978 als docent Frans in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) de werkgever, de Stichting Katholieke Scholengemeenschap voor Voorgezet Onderwijs.
Aan de werknemer is, na een ziekteperiode van 14 november 2011 tot 11 november 2013, per 11 november 2013 een WGA-uitkering toegekend voor 36,64%. Hij is vervolgens voor de resterende verdiencapaciteit van 0,6336 van zijn oorspronkelijke arbeidsduur in dezelfde functie herplaatst. Op 10 juni 2014 heeft de docent zich opnieuw ziek gemeld. Hem is met ingang van die datum een IVA-uitkering toegekend.

Vervolgens heeft op 17 mei 2016 de Stichting bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij beslissing van 25 mei 2016 heeft het UWV deze toestemming verleend. Bij brief van 31 mei 2016 heeft de Stichting de arbeidsovereenkomst opgezegd per 23 augustus 2016.
Op 30 april 2018 heeft de docent de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Aangezien de docent toen vlak voor zijn pensioengerechtigde leeftijd zat, zag de Stichting geen aanleiding om de docent een transitievergoeding toe te kennen. Immers, de kans dat de docent zo vlak voor zijn pensioen nog naar een andere werkkring zou gaan zoeken, was erg klein. Bovendien is het inkomensverlies dat de docent zo vlak voor zijn pensioen leed, beperkt.
De docent is het met die beslissing van de Stichting niet eens en stapt naar de rechter om de volledige transitievergoeding van € 73.541,42 te vorderen.

De kantonrechter heeft een transitievergoeding van € 25.000,= aan hem toegekend.
Daarbij heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de werknemer onder deze omstandigheden de volledige transitievergoeding zou krijgen, maar dat het, omdat sprake is van enige inkomensderving, wel redelijk is dat de docent de transitievergoeding gedeeltelijk krijgt.

De docent was hier niet mee eens en is in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter met betrekking tot de transitievergoeding vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de docent een transitievergoeding van € 73.514,42 bruto toegekend.

Daarmee was de Stichting het weer niet eens en zij is in cassatie gegaan bij de Hoge Raad.
Ook de Hoge Raad kiest de zijde van de docent. Volgens de Hoge Raad is de regeling van de transitievergoeding (in art. 7:673 BW) dwingendrechtelijk van aard. De wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden. De rechter dient bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is terughoudendheid te betrachten.

De Hoge Raad gaat daarna in op de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer:
“De wetgever heeft onder ogen gezien dat de wettelijke regeling van de transitievergoeding ertoe kan leiden dat een werknemer die kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding die hoger is dan het loon dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij in dienst zou zijn gebleven. Dit valt met name af te leiden uit de grafieken die zijn opgenomen in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70-71), waarin achtereenvolgens zijn weergegeven de opbouw van de ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule (de oude situatie) en de opbouw van de transitievergoeding (de nieuwe situatie). Uit de grafieken volgt dat de transitievergoeding tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd onverkort blijft toenemen, terwijl de lijn van de hoogte van de voormalige ontbindingsvergoeding in de jaren voor de pensioengerechtigde leeftijd scherp naar beneden afbuigt. Dit laatste is in lijn met de destijds geldende Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters, die erin voorzag dat de ontbindingsvergoeding in beginsel niet hoger zou zijn dan de inkomstenderving tot aan de pensioneringsdatum. Een dergelijke afbouwregeling heeft de wetgever voor de transitievergoeding klaarblijkelijk niet gewenst.”

Kortom, een werknemer dit vlak voor zijn pensioengerechtigde leeftijd wordt ontslagen, heeft recht op een volledig transitievergoeding.

Ten slotte nog dit. Opmerkelijk in deze procedure is dat de school via het UWV een ontslagprocedure heeft opgestart, terwijl de docent in 2018 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt (en er dan dus geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn). De school had er ook voor kunnen kiezen om de arbeidsovereenkomst slapend te houden. Daarbij wordt een werknemer alleen “slapend” in dienst gehouden door een werkgever om (nog) geen transitievergoeding te hoeven betalen.

Tot nu toe wordt in de rechtspraak geoordeeld dat het slapend in stand houden van de arbeidsovereenkomst om op die manier te ontkomen aan het betalen van een transitievergoeding niet ongeoorloofd is en geen tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst of misbruik van bevoegdheid oplevert (o.m. of Arnhem Leeuwarden van 27 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6140, en Gerechtshof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036). Er is immers geen wettelijke plicht om in die situaties de arbeidsovereenkomst te moeten beëindigen.